TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO   Số:      /BC-TANDTC

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc   Hà Nội, ngày      tháng       năm 2013

 
BÁO CÁO
TỔNG KẾT THI HÀNH LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004
 

Kính trình: Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, tình trạng phá sản của các doanh nghiệp là hậu quả tất yếu của quá trình cạnh tranh. Việc giải quyết hậu quả của tình trạng đó là nhiệm vụ của bất kỳ quốc gia nào nhằm đảm bảo một môi trường kinh doanh lành mạnh cho các chủ thể tham gia kinh doanh, tạo điều kiện cho những doanh nghiệp thua lỗ, không có khả năng thanh toán phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc rút khỏi thị trường một cách hợp pháp. Để đáp ứng nhiệm vụ trên, Việt Nam đã xây dựng và ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp (năm 1993). Trải qua 10 năm thi hành, các quy định của Luật này không còn phù hợp với thực tiễn đòi hỏi phải được sửa đổi, bổ sung một cách toàn diện.
Theo Nghị quyết số 21/2003/QH11 ngày 26-11-2003 của Quốc hội về  Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2004 và Nghị quyết số 286/2002/NQ-UBTVQH10 ngày 20-01-2002 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về việc triển khai thực hiện Nghị quyết của Quốc hội về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2002, Tòa án nhân dân tối cao được giao là cơ quan chủ trì soạn thảo xây dựng Dự án Luật Phá sản. Ngày 15-6-2004, Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 5 đã thông qua Luật Phá sản, Luật này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15-10-2004.
Sau tám năm thi hành, có thể nói Luật Phá sản đã thể hiện được vai trò là một trong những công cụ pháp lý quan trọng thúc đẩy sự phát triển kinh tế của Việt Nam trong việc thể chế hóa chính sách kinh tế của nhà nước, tạo điều kiện thuận lợi cho các DN,HTX đang trong tình trạng sản xuất kinh doanh khó khăn, thua lỗ có cơ hội để rút khỏi thị trường một cách có trật tự, góp phần tái phân phối tài sản; thúc đẩy sự lưu thông vốn trong nền kinh tế thị trường, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động và các chủ nợ. Tuy nhiên, Luật Phá sản năm 2004 đã bộc lộ một số hạn chế tác động tiêu cực đến việc thúc đẩy sự phát triển kinh doanh của DN,HTX, nền tảng của hoạt động sản xuất, kinh doanh của nền kinh tế, đã đặt ra yêu cầu cấp thiết đánh giá lại các quy định hiện hành của Luật Phá sản 2004 để tìm kiếm các phương án khắc phục hiệu quả, kịp thời, phục vụ việc sửa đổi, bổ sung một số quy định của Luật Phá sản hiện hành.
Nhận thức được vấn đề này, ngày 09-3-2012, Tòa án nhân dân tối cao đã gửi Công văn số 30/TANDTC-KHXX của Tòa án nhân dân tối cao về việc đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh năm 2013, theo đó đề nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội xem xét và giao cho Tòa án nhân dân tối cao chủ trì soạn thảo Dự án Luật Phá sản (sửa đổi). Ngày 26-11-2011, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII đã thông qua Nghị quyết số 20/2011/QH13 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII, trong đó có Dự án Luật Phá sản (sửa đổi). Ngày 29-12-2011, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết số 428/2011/NQ-UBTVQH về triển khai thực hiện Nghị quyết số 20/2011/QH13 nêu trên, trong đó Tòa án nhân dân tối cao được phân công chủ trì xây dựng Dự án Luật Phá sản (sửa đổi). Ngày 15-8-2012, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 48/QĐ-TANDTC thành lập Ban soạn thảo, Tổ Biên tập Dự án Luật Phá sản (sửa đổi).
Để có cơ sở cho việc đề xuất các nội dung sửa đổi của Luật Phá sản năm 2004, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành các công văn gửi Tòa án nhân dân các cấp, các Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao, các đơn vị chức năng có liên quan trực thuộc Tòa án nhân dân tối cao, Ngân hàng nhà nước Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Liên minh hợp tác xã Việt Nam… đề nghị tổ chức tổng kết công tác thi hành Luật Phá sản năm 2004. Sau đây là kết quả tổng kết tám năm thi hành Luật Phá sản năm 2004 (LPS):
I. KHÁI QUÁT TÌNH HÌNH THI HÀNH LPS
1. Về công tác triển khai thi hành LPS
1.1 Các văn bản quy phạm pháp luật
·        Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28-4-2005 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản;
·        Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27-4-2005 của Chánh án TANDTC về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản;
·        Nghị định số 94/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15-7-2005 về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và hợp tác xã bị phá sản;
·        Nghị định số 67/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11-7-2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ QL,TLTS;
·        Nghị định số 114/2008/NĐ-CP ngày 03-11-2008 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật phá sản đối với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác;
·        Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 19-02-2008 của Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp về hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng và quyết toán kinh phí bảo đảm hoạt động của cơ quan thi hành án dân sự và Tổ QL,TLTS của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản;
·        Nghị định số 10/2009/NĐ-CP ngày 06-02-2009 của Chính phủ về quy định xử phạt vi phạm hành chính trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản;
·        Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18-01-2010 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật phá sản đối với các tổ chức tín dụng;
1.2 Các công văn trao đổi nghiệp vụ liên quan đến việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản
·        Công văn số 220/THA-NV2 ngày 12-4-2005 hướng dẫn nghiệp vụ gửi Phòng thi hành án các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương;
·         Công văn số 85/2005/KHXX ngày 15-4-2005 về việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản gửi Tòa án nhân dân tỉnh Sóc Trăng;
·         Công văn số 58/2006/KT ngày 25-5-2006 của Tòa kinh tế Tòa án nhân dân tối cao gửi TAND tỉnh Hà Nam;
·         Công văn số 26/2006/KHXX ngày 06-3-2006 về thủ tục phá sản doanh nghiệp gửi TAND tỉnh Hà Tĩnh;
·         Công văn số 641/BTP-THA ngày 21-8-2006 về việc hướng dẫn nghiệp vụ về thi hành án của Cục thi hành án dân sự Bộ Tư pháp gửi Thi hành án dân sự tỉnh Quảng Trị;
·         Công văn số 122/2007/KHXX ngày 04-9-2007 trả lời TAND tỉnh Bình Thuận;
·        Công văn số 65/KT ngày 21-5-2008 về việc báo cáo tình hình giải quyết phá sản của Tòa kinh tế Toà án nhân dân tối cao.
·         Công văn số 158/TKT ngày 31-10-2007 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Phúc;
·         Công văn số 159/TKT ngày 31-10-2007 trao đổi với Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh;
·        Công văn số 160/TKT ngày 31-10-2007 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Bình Định;
·         Công văn số 167/TKT ngày 28-11-2007 trao đổi với Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh;
·         Công văn số 176/TKT ngày 04-12-2008 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam;
·         Công văn số 172/TKT ngày 28-11-2008 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Bình Định;
·         Công văn số 46/TKT ngày 04-03-2009 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Thừa Thiên Huế;
·         Công văn số 162/TKT ngày 06-08-2009 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Bình Định;
·         Công văn số 185/TKT ngày 31-8-2010 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Sóc Trăng;
·         Công văn số 129/TANDTC-KT ngày 29-4-2011 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi;
·         Công văn số 174/TKT ngày 31-5-2011 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Tây Ninh;
·         Công văn số 174/TANDTC-KT ngày 30-5-2012 trao đổi với Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Phúc.
·        Công văn số 21/TANDTC-KHXX ngày 22-2-2013 về thẩm quyền ra quyết định giảm giá tài sản khi bán đấu giá không thành tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Các văn bản trên đã được ban hành kịp thời, đóng vai trò quan trọng trong việc cụ thể hóa LPS, hướng dẫn và chỉ đạo thực thi thống nhất LPS trên phạm vi toàn quốc.
1.3. Công tác triển khai thi hành LPS
Bên cạnh việc ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành LPS, Tòa án nhân dân tối cao đã tiến hành nhiều biện pháp khác để triển khai thi hành LPS, trong đó công tác tập huấn nâng cao nghiệp vụ giải quyết các yêu cầu tuyên bố phá sản. Ngoài ra, Tòa án nhân dân tối cao cũng đã chủ trì, phối hợp với các cơ quan hữu quan tổ chức được nhiều cuộc hội thảo khoa học về pháp luật phá sản.
Bên cạnh đó, công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật về phá sản cũng được Tòa án nhân dân tối cao chú trọng. Trong những năm qua, Tòa án nhân dân tối cao đã tích cực phối hợp với các bộ, ngành hữu quan thực hiện nhiều đề án tuyên truyền phổ biến pháp luật khác nhau, trong đó có nội dung tuyên truyền phổ biến về pháp luật về phá sản; phát hành các ấn phẩm, tài liệu để phục vụ công tác này.
2. Kết quả giải quyết phá sản của Tòa án nhân dân các cấp
2.1. Các Tòa án nhân dân tỉnh (63 Tòa án)
Trong số 63 Tòa án nhân dân cấp tỉnh thì có 49 Tòa án có nhận đơn và giải quyết tổng số 336 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản và 14 Tòa án không nhận đơn và giải quyết đơn yêu cầu tuyên bố phá sản gồm các Tòa án: Cao Bằng, Bắc Kạn, Điện Biên, Hà Giang, Hà Nam, Lào Cai, Ninh Thuận, Hòa Bình, Thái Nguyên, Bình Phước, Tuyên Quang, Hưng Yên, Kiên Giang, Lai Châu. Cụ thể như sau:
- Trong tổng số 336 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, Tòa án đã ra 236 Quyết định mở thủ tục phá sản và trong đó ra 83 Quyết định tuyên bố phá sản. Trong 83 Quyết định tuyên bố phá sản có 07 trường hợp Tòa án ra Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt (Điều 87 Luật Phá sản năm 2004). Có 140 vụ việc chưa ra Quyết định tuyên bố phá sản trong đó có 49 vụ việc có lý do chưa thu hồi được các khoản nợ của DN,HTX, chưa bán được các tài sản của DN,HTX.
- Các Tòa án trên cả nước nhận 31 đơn yêu cầu tuyên bố Hợp tác xã phá sản chiếm 9.23% và 305 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản Doanh nghiệp chiếm 90.77% tổng số đơn yêu cầu tuyển bố phá sản.
- Tòa án nhận được nhiều đơn yêu cầu tuyên bố phá sản nhất: 01 Tòa án là Tòa án thành phố Hà Nội (56 đơn).
- Các Tòa án nhận được hơn 10 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản bao gồm 06 Tòa án là: Hà Nội (56 đơn), Thành phố Hồ Chí Minh (54 đơn), Thừa Thiên Huế (33 đơn), Bình Dương (32 đơn), Hải Phòng (14 đơn), Đà Nẵng (12 đơn). Như vậy, các Tòa án này nhận được 201 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản trên tổng số 336 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản chiếm 59.82%.
- Tòa án nhận được từ 01 đến 09 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản: 43 Tòa án, trong đó có 18 Tòa án chỉ nhận được một đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Các Tòa án này nhận được 135 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, chiếm 40.18% tổng số đơn yêu cầu tuyên bố phá sản mà các Tòa án nhân dân cấp tỉnh nhận được.
2.2. Các tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao (03 Tòa án)
Các tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao nhận được 17 đơn khiếu nại các quyết định của Tòa án nhân dân cấp tỉnh trong quá trình giải quyết phá sản và đã ra 9 Quyết định giữ nguyên Quyết định tuyên bố phá sản (chiếm 52.94% tổng số đơn khiếu nại), 04 Quyết định sửa (03 Quyết định sửa Quyết định thanh lý tài sản, 01 Quyết định sửa Quyết định tuyên bố phá sản) và 04 Quyết định hủy Quyết định tuyên bố phá sản của Tòa án nhân dân cấp tỉnh.
II. NHỮNG HẠN CHẾ, BẤT CẬP CỦA THỰC TIỄN THI HÀNH LPS
Tổng hợp các Báo cáo tổng kết thực tiễn thi hành LPS và các văn bản hướng dẫn LPS của ngành Tòa án nhân dân và các cơ quan hữu quan, có 55 điều luật trong tổng số 95 điều của LPS có vướng mắc, bất cập. Trong đó, có một số vướng mắc, bất cập đặt ra yêu cầu phải sửa đổi, bổ sung LPS; cụ thể như sau: 
1. Về Chương I – Những quy định chung
1.1. Về đối tượng áp dụng của LPS (Điều 2)
Tại Điều 2 LPS quy định Luật này áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã gọi chung là hợp tác xã) (DN,HTX) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật.
Theo quy định này thì LPS chỉ áp dụng đối với DN,HTX mà không áp dụng với các chủ thể kinh doanh khác như cá nhân, hộ gia đình. Do đó, có nhiều Tòa án đề nghị mở rộng đối tượng áp dụng của LPS theo hướng mọi tổ chức, cá nhân có hoạt động sản xuất kinh doanh và có đăng ký kinh doanh nếu lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì đều có thể bị đưa ra Tòa án để giải quyết theo thủ tục phá sản vì các lí do chính sau đây: (1) Hiện nay, các hộ kinh doanh cá thể đã chiếm một vị trí tương đối quan trọng trong nền kinh tế quốc dân, (theo báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong Báo cáo tổng kết 4 năm thi hành Luật Doanh nghiệp thì ở nước ta có khoảng 2,5 triệu hộ kinh doanh cá thể này), phạm vi và quy mô kinh doanh của họ cũng không kém là bao nhiêu so với các loại hình doanh nghiệp khác; (2) Các chủ thể kinh doanh trong đó có cá nhân, hộ gia đình... cần được bình đẳng với các chủ thể kinh doanh khác (doanh nghiệp) trong việc sử dụng các cơ chế do pháp luật quy định, trong đó có cơ chế phá sản. Nếu chẳng may thua lỗ thì các chủ thể này cũng được hưởng một cơ chế xử lý nợ như các tổ chức sản xuất kinh doanh khác để có cơ hội trở lại hoạt động sản xuất kinh doanh; (3) Các chủ nợ cũng bảo đảm cơ chế đòi nợ đúng pháp luật, tránh tình trạng bắt xiết nợ, gây mất trật tự an toàn xã hội như một số trường hợp xảy ra hiện nay; (4) Nhiều hộ gia đình có quy mô kinh doanh lớn làm ăn với doanh nhân nước ngoài nên LPS cũng cần sửa đổi cho phù hợp với LPS của thế giới nhất là khi Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới.
1.2. Về căn cứ xác định DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3)
Điều 3 LPS quy định DN,HTX không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.
Nhiều ý kiến cho rằng quy định này chưa cụ thể, dẫn đến việc đánh giá doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, mất khả năng thanh toán có phải do làm ăn thua lỗ hay không còn gặp nhiều khó khăn. Do đó cần quy định về tiêu chí xác định thật rõ ràng, cụ thể “không có khả năng thanh toán”, “các khoản nợ đến hạn” và “lâm vào tình trạng phá sản”; về giá trị cụ thể của khoản nợ mà không phụ thuộc vào nhiều khoản nợ hay ít khoản nợ và thời hạn quá hạn là bao nhiêu để xác định DN,HTX có bị coi là lâm vào tình trạng phá sản hay không?
1.3. Về thủ tục phá sản (Điều 5)
Theo quy định tại khoản 2 Điều 5 LPS, thì sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, căn cứ vào quy định cụ thể của LPS, Thẩm phán quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc thủ tục thanh lý tài sản; hoặc chuyển từ áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sang áp dụng thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ hoặc tuyên bố DN,HTX bị phá sản.
Tuy nhiên, LPS không quy định điều kiện chuyển đổi, trình tự, thủ tục chuyển đổi quy định trên như thế nào gây khó khăn vướng mắc cho các Tòa án địa phương trong quá trình áp dụng quy định này. Do đó, kiến nghị bổ sung quy định về điều kiện, thủ tục, trình tự thực hiện việc chuyển đổi áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sang áp dụng thủ tục thanh lý tài sản.
Đồng thời, trong thực tiễn việc giải quyết các yêu cầu tuyên bố phá sản thường kéo dài rất lâu, nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp. Do đó, cần quy định bổ sung một loại hình phá sản rút gọn dành cho các doanh nghiệp cần phá sản ngay sau khi khẳng định đủ điều kiện phá sản mà không phải trải qua các bước theo trình tự thủ tục quy định trong LPS hiện hành.
1.4. Về thẩm quyền của Tòa án (Điều 7)
Điều 7 LPS quy định Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó. Toà án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với DN,HTX đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó. Trong trường hợp cần thiết Tòa án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó.
Có ý kiến đề nghị thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản không nên giao cho Tòa án nhân dân cấp huyện, mà thống nhất là Tòa án nhân dân cấp tỉnh giải quyết. Vì hiện nay loại hình Hợp tác xã là rất lớn và có liên quan đến nhiều ngành, nhiều địa phương khác nhau, rất phức tạp. Nếu giao thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện thì chỉ giao giải quyết loại hình là Doanh nghiệp tư nhân là phù hợp.
1.5. Về nhiệm vụ và quyền hạn của Thẩm phán (Tổ Thẩm phán) tiến hành thủ tục phá sản (Điều 8)
Khoản 1 Điều 8 LPS quy định việc tiến hành thủ tục phá sản tại Toà án nhân dân cấp huyện do một Thẩm phán phụ trách, tại Toà án nhân dân cấp tỉnh do một Thẩm phán hoặc Tổ Thẩm phán gồm có ba Thẩm phán phụ trách.
Trên thực tế, hầu như vụ phá sản nào cũng phải do Tổ Thẩm phán gồm 3 người tiến hành trong khi đó số lượng biên chế Thẩm phán ở Tòa Kinh tế thuộc các Tòa án địa phương còn rất hạn chế. Do đó, có ý kiến của nhiều Tòa án cho rằng nên sửa lại là giao thẩm quyền giải quyết yêu cầu phá sản cho một Thẩm phán phụ trách hoặc quy định cụ thể các trường hợp giải quyết yêu cầu phá sản do ba Thẩm phán phụ trách.
Ngoài ra, quy định về thẩm quyền của Thẩm phán phụ trách giải quyết yêu cầu phá sản tại Điều này còn chưa cụ thể và hạn hẹp, chưa có quy định cụ thể về cơ chế phối hợp giữa Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Do đó, đề nghị quy định cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của Tổ Thẩm phán, Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng tăng thẩm quyền cho Thẩm phán (Tổ Thẩm phán); cụ thể là thẩm quyền giải quyết khiếu nại, áp dụng biện pháp chế tài để thực hiện các quyết định của mình về thủ tục phá sản, và đồng thời quy định cụ thể về quy chế phối hợp giữa Thẩm phán và Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản (sau đây viết tắt là Tổ QL,TLTS).
1.6. Về Tổ QL,TLTS (Điều 9)
Khoản 2 Điều 9 LPS quy định Thành phần Tổ QL,TLTS gồm có: a) Một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng; b) Một cán bộ của Toà án; c) Một đại diện chủ nợ; d) Đại diện hợp pháp của DN,HTX bị mở thủ tục phá sản; đ) Trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn tham gia Tổ QL,TLTS thì Thẩm phán xem xét, quyết định.
Tuy nhiên, thành viên Tổ QL,TLTS là những người thực hiện nhiệm vụ kiêm nhiệm, công việc kiêm nhiệm này không phải là chuyên môn, nghiệp vụ chính của thành viên Tổ QL,TLTS, do đó khi xử lý công việc cụ thể tại doanh nghiệp thường hay lúng túng, bị động. Do đó, có ý kiến cho rằng cần sửa đổi, bổ sung theo hướng tách Tổ QL,TLTS thành hai Tổ (Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh lý tài sản). Cũng có ý kiến khác cho rằng, cần xã hội hoá việc quản lý tài sản phá sản bằng việc có quy định cơ chế để Luật sư hay Quản tài viên thay cho Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ QL,TLTS; ngoài đại diện của chủ nợ và của doanh nghiệp…bị phá sản, các thành viên khác của Tổ QL,TLTS do Luật sư lựa chọn, hoạt động dưới sự giám sát của Toà án (trực tiếp là Thẩm phán phụ trách). Ngoài ra, có ý kiến cho rằng, cần có một cơ quan chuyên trách để thực hiện việc quản lý, thanh lý tài sản có tính chuyên nghiệp hơn và việc giải quyết phá sản cũng được nhanh chóng thuận tiện hơn, vì Chấp hành viên là người không đủ điều kiện, cơ sở để xác định hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lại làm Tổ trưởng Tổ QL,TLTS là không phù hợp.
Bên cạnh đó, hiện nay có sự mâu thuẫn giữa các văn bản hướng dẫn về việc thành lập Tổ QL,TLTS. Điều 9 của LPS quy định đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ QL,TLTS để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản. Theo quy định tại Mục 5.1 Chương I Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP đã không hướng dẫn cụ thể thời hạn cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ QL,TLTS. Còn tại Nghị định số 67/2006/NĐ-CP hướng dẫn khi quyết định mở thủ tục phá sản thì Thẩm phán chỉ gửi văn bản đề nghị cử người tham gia Tổ QL,TLTS, do vậy, quyết định thành lập Tổ QL,TLTS sẽ phải ban hành sau. Hướng dẫn như vậy là mâu thuẫn với quy định của LPS.
1.7. Về kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản (Điều 12)
Điều 12 LPS quy định về kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản. Theo quy định này thì Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này và Luật tổ chức Viện kiểm sát nhân dân.
LPS mới chỉ quy định về trách nhiệm của Tòa án trong việc gửi cho Viện kiểm sát các quyết định như: quyết định về mở thủ tục phá sản; quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. Trong khi đó còn rất nhiều thông tin về hoạt động giải quyết phá sản của Tòa án mà Viện kiểm sát cần thiết phải nắm được để thực hiện quyền kiến nghị, quyền yêu cầu của mình thì chưa có quy định điều chỉnh. Chẳng hạn như các thông tin về việc: thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của Tòa án; quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; quyết định giải quyết khiếu nại việc trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; chuyển việc giải quyết phá sản cho Tòa án theo thẩm quyền; quyết định không mở thủ tục phá sản;…Nhằm tạo thuận lợi cho Viện kiểm sát nhân dân (sau đây viết tắt là VKSND) thực hiện tốt nhiệm vụ kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản, cần bổ sung các quy định tạo ra cơ chế để VKSND nắm được tình hình thực tế về vụ việc Tòa án trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; quyết định giải quyết khiếu nại việc trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; số vụ việc Tòa án tạm đình chỉ, hoặc chuyển cho Tòa án có thẩm quyền giải quyết; quyết định không mở thủ tục phá sản... Đồng thời, để tăng cường trách nhiệm của VKSND đối với hoạt động kháng nghị, tham gia các phiên họp của Tòa án xem xét, giải quyết kháng nghị của VKSND. Trường hợp Kiểm sát viên không có mặt, Tòa án phải hoãn phiên họp.
2. Về Chương II - Nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
2.1. Về Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ (Điều 13)
Khoản 1 Điều 13 quy định khi nhận thấy DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với DN,HTX đó.
Như vậy LPS không quy định cho chủ nợ có bảo đảm có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là không công bằng và làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đòi nợ của chủ nợ có bảo đảm. Mặt khác, việc cho phép chủ nợ có bảo đảm có quyền này sẽ góp phần phát hiện sớm hơn khả năng mất thanh toán của DN, HTX qua đó Tòa án có thể can thiệp sớm nhằm giúp DN,HTX phục hồi hoạt động kinh doanh, do đó, cần bổ sung quy định quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản cho chủ nợ có bảo đảm vào Điều 13 LPS.
Ngoài ra, LPS cũng chưa quy định cho các thành viên, cổ đông công ty được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Điều này dẫn đến tình trạng bị chính doanh nghiệp lợi dụng để kéo dài sự tồn tại trong khi doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản, nợ đến hạn cao gấp mấy chục lần thậm chí hàng trăm lần vốn chủ sở hữu (nợ kéo dài nhưng thực chất là nợ của Công ty mẹ tại nước ngoài - thông qua hình thức chuyển giá), nhưng bên góp vốn còn lại trong công ty không thể nộp đơn yêu cầu toà án tuyên bố phá sản được và cũng không thể thực hiện việc giải thể theo quy định của Luật Doanh nghiệp (vì họ là thành viên, cổ đông thiểu số).
Đồng thời, đối với người lao động trong trường hợp bị nợ lương, bảo hiểm và các khoản nợ khác, người lao động được coi như chủ nợ không có bảo đảm và có các quyền và nghĩa vụ như chủ nợ không có bảo đảm. Nhưng LPS lại quy định người lao động không được tự nộp đơn và phải cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn để nộp đơn. Việc cử người đại diện cho người lao động được quy định trong Luật rất phức tạp, khó thực thi và gây ra nhiều khó khăn cho người lao động. Do đó, LPS vô hình chung đã hạn chế và gần như vô hiệu hoá quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp.
Hơn nữa, còn một số ý kiến cho rằng nên bổ sung thêm quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các cơ quan quản lý chuyên ngành khác như Ngân hàng Nhà nước, cơ quan bảo hiểm tiền gửi, Ủy ban chứng khoán nhà nước,... vì đây là những cơ quan trực tiếp giám sát hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động trong những lĩnh vực này sẽ sớm phát hiện nguy cơ mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp hơn.
2.2. Về nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 15)
Khoản 4 Điều 15 LPS quy định những giấy tờ, tài liệu nộp kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bao gồm: a) Báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh của DN,HTX, trong đó giải trình nguyên nhân và hoàn cảnh liên quan đến tình trạng mất khả năng thanh toán; nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận; b) Báo cáo về các biện pháp mà DN,HTX đã thực hiện, nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn; c) Bảng kê chi tiết tài sản của DN,HTX và địa điểm nơi có tài sản nhìn thấy được; d) Danh sách các chủ nợ của DN,HTX trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của các chủ nợ; ngân hàng mà chủ nợ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; đ) Danh sách những người mắc nợ của DN,HTX trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của họ; ngân hàng mà họ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; e) Danh sách ghi rõ tên, địa chỉ của các thành viên, nếu doanh nghiệp mắc nợ là một công ty có các thành viên liên đới chịu trách nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp; g) Những tài liệu khác mà Toà án yêu cầu DN,HTX phải cung cấp theo quy định của pháp luật.
Tuy nhiên, trên thực tế, doanh nghiệp không cung cấp được đầy đủ tài liệu theo yêu cầu, hồ sơ pháp lý các khoản nợ hết sức sơ sài, thiếu chứng cứ pháp lý để trả nợ và thu nợ vì không được chủ nợ và người mắc nợ đối chiếu. Bên cạnh đó, điểm a khoản 4 Điều 15 không quy định báo cáo được thực hiện trong khoảng thời gian nào, nên có nhiều ý kiến “Báo cáo thời gian hoạt động trong năm yêu cầu mở thủ tục phá sản”, “Báo cáo thời gian hoạt động của năm trước năm yêu cầu mở thủ tục phá sản” và “Báo cáo thời gian hoạt động trong 03 năm liền tính đến ngày yêu cầu mở thủ tục phá sản”, cho nên khi nhận đơn và các thủ tục để xem xét thụ lý còn lúng túng.
Ngoài ra, có nhiều ý kiến cho rằng quy định chế tài tại khoản 5 Điều 15 không rõ ràng, không biết thời điểm nào là thời điểm đánh dấu mốc “nhận thấy DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản” và việc “phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật” là trách nhiệm gì. Điều này dẫn đến thực tế là nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không được con nợ chấp hành nghiêm chỉnh, và vì vậy, ảnh hưởng đến tính hiệu lực của LPS trong thực tiễn. Do đó cần quy định cụ thể về thời hạn chủ doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và có các biện pháp chế tài, thậm chí truy cứu trách nhiệm hình sự đối với những trường hợp cố tình che giấu, trì hoãn.
2.3. Về phí phá sản và tạm ứng phí phá sản (Điều 21)
Khoản 3 Điều 21 LPS quy định các trường hợp phí phá sản do Ngân sách Nhà nước tạm ứng gồm: a) Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc trường hợp không phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản; b) Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản không có tiền để nộp, nhưng có các tài sản khác.
Nhiều Tòa án phản ánh quy định “người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản không có tiền để nộp, nhưng có các tài sản khác” chưa rõ ràng và khó xác định thế nào là có tài sản khác, tài sản khác có giá trị tối thiểu bao nhiêu, có cần xác định tính thanh khoản của tài sản này hay không? thực tế nếu giá trị tài sản quá nhỏ hơn nhiều so với phí phá sản thì sao hoặc không thể bán loại tài sản này thì sao? Trình tự thủ tục thực hiện phí phá sản do Ngân sách Nhà nước tạm ứng được thực hiện như thế nào? Do đó, có ý kiến cho rằng cần sửa đổi Điều 21 theo hướng quy định rõ người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục là chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản không có tiền để nộp nhưng có các tài sản khác và phải chứng minh được tính thanh khoản của các tài sản đó.
Ngoài ra, còn có ý kiến cho rằng cần bổ sung quy định cụ thể và hướng dẫn về phí phá sản hoặc chi phí phá sản theo hướng:
Nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không nộp tiền tạm ứng phí phá sản (không phải lệ phí nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản) sau khi Tòa án đã thụ lý đơn yêu cầu theo quy định tại Điều 21 LPS thì Tòa án ra quyết định không mở thủ tục phá sản.
Trường hợp người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là người lao động thì cơ quan quản lý lao động địa phương phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản thay người lao động. Nếu cơ quan này không nộp thì xử lý như trường hợp trên.
Bổ sung quy định hoặc hướng dẫn cụ thể về thù lao cho thành viên Tổ QL,TLTS, nguồn chi trả cho các khoản chi phí phá sản trong trường hợp DN,HTX xã không còn tồn quỹ tiền mặt và số dư trong tài sản ngân hàng và cũng không còn tài sản có giá trị để thanh toán.
Bổ sung quy định phí phá sản sẽ được hoàn trả cho người tạm ứng (không phải DN,HTX bị phá sản) từ tài sản của DN,HTX bị phá sản.
Ngoài ra cũng cần xác định thống nhất trong LPS và các văn bản hướng dẫn khái niệm “phí phá sản” hoặc “chi phí phá sản”, tránh tình trạng mỗi văn bản đưa ra các thuật ngữ khác nhau để cùng chỉ một nội hàm.
2.4. Về thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 22, Điều 23, Điều 24)
Theo quy định tại Điều 22 LPS, sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nếu thấy cần sửa đổi đơn, bổ sung tài liệu thì Tòa án yêu cầu người nộp đơn thực hiện việc sửa đổi, bổ sung trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của Tòa án. Tuy nhiên chưa có quy định xử lý trong trường hợp người nộp đơn không thực hiện theo yêu cầu của Tòa án.
Khoản 2 Điều 23 quy định trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án, DN,HTX phải xuất trình cho Toà án các giấy tờ, tài liệu quy định tại khoản 4 Điều 15 của Luật này; nếu DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản là người bảo lãnh cho người khác thì trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án, DN,HTX phải thông báo việc mình bị yêu cầu mở thủ tục phá sản cho những người có liên quan biết. Có một số ý kiến của Tòa án địa phương cho rằng cần bổ sung chế tài đối với chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của DN,HTX không hợp tác với Tòa án trong việc tiến hành thủ tục phá sản.
Điều 24 LPS quy định những trường hợp Tòa án trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản: (1) Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong thời hạn do Toà án ấn định; (2) Người nộp đơn không có quyền nộp đơn; (3) Có Toà án khác đã mở thủ tục phá sản đối với DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản; (4) Có căn cứ rõ ràng cho thấy việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của DN, HTX hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản; (5) DN, HTX chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản. Có một số ý kiến đề nghị bổ sung thêm 2 căn cứ trả đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản: (i) không biết địa chỉ của doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản; (ii) không nộp tiền tạm ứng phí phá sản mặc dù Tòa án có văn bản gửi cơ quan có thẩm quyền nhưng cơ quan này từ chối.
2.5. Về Tạm đình chỉ giải quyết yêu cầu DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sản (Điều 27)
Theo khoản 1 Điều 27 LPS thì kể từ thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản, tất cả các bản án mà theo đó doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa vụ thi hành đều bị tạm đình chỉ.
Quy định như trên, về cơ bản là đúng nhưng còn cứng nhắc, không hợp lý trong một số trường hợp, không phù hợp với tình hình thực tế của Việt Nam cũng như thông lệ của pháp luật nhiều nước trên thế giới. Xuất phát từ địa vị pháp lý, khả năng kinh tế cũng như nhu cầu phải có sự ứng xử một cách đặc biệt đối với một số chủ nợ nên Luật Phá sản của nhiều nước đều có quy định, theo đó, đối với một số bản án, nhất là các bản án mà người được thi hành là các cá nhân bị doanh nghiệp mắc nợ gây thiệt hại về sức khoẻ, tính mạng, danh dự; các bản án, theo đó, Toà án yêu cầu doanh nghiệp mắc nợ phải trả lại tài sản cho người khác do tài sản này đã bị doanh nghiệp mắc nợ chiếm hữu một cách bất hợp pháp... đều được thi hành mà không bị tạm đình chỉ. Quy định này cũng rất phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam.
Do đó kiến nghị đối với một số bản án, nhất là các bản án mà người được thi hành là các cá nhân bị doanh nghiệp mắc nợ gây thiệt hại về sức khoẻ, tính mạng, danh dự; các bản án, theo đó, Toà án yêu cầu doanh nghiệp mắc nợ phải trả lại tài sản cho người khác do tài sản này đã bị doanh nghiệp mắc nợ chiếm hữu một cách bất hợp pháp... đều được thi hành mà không bị tạm đình chỉ.
Đồng thời, có ý kiến cho rằng quy định tại Điều 27 lấy thời điểm thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để tạm đình chỉ là hơi sớm bởi lẽ theo quy định tại Điều 30 LPS thì trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa án phải ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản, nếu Tòa án mở thủ tục phá sản thì việc tạm đình chỉ không có vấn đề gì; ngược lại nếu Tòa án ra quyết định không mở thủ tục phá sản thì quyết định tạm đình chỉ phải hủy bỏ vì căn cứ tạm đình chỉ không còn. Nếu lấy thời điểm thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để tạm đình chỉ theo quy định tại Điều 27 LPS làm ảnh hưởng rất nhiều đến tiến độ giải quyết các vụ án khác.
3. Về Chương III – Nghĩa vụ về tài sản
3.1. Về xác định nghĩa vụ về tài sản (Điều 33)
Điều 33 LPS quy định nghĩa vụ về tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản được xác định bằng: 1. Các yêu cầu đòi DN,HTX thực hiện nghĩa vụ về tài sản được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà nghĩa vụ này không có bảo đảm; 2. Các yêu cầu đòi DN,HTX thực hiện nghĩa vụ về tài sản có bảo đảm được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nhưng quyền ưu tiên thanh toán đã bị huỷ bỏ.
Tuy nhiên Điều này chỉ quy định chung về khoản nợ gốc. Việc tính lãi do chậm thanh toán được tính đến thời điểm nào thì chưa rõ. Bởi lẽ, có chủ nợ có yêu cầu tính lãi đến khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, có yêu cầu tính đến thời điểm Tòa án có quyết định mở thủ tục phá sản, có ý kiến cho rằng cần phải tính đến thời điểm có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản hoặc thậm chí cho đến khi phân chia tài sản. Vấn đề này cần được hướng dẫn để Tòa án địa phương áp dụng thống nhất.
Ngoài ra, có ý kiến đề xuất sửa đổi, bổ sung các Điều 33, 34 và Điều 35 LPS theo hướng: Nghĩa vụ về tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản được xác định bằng giá trị các nghĩa vụ có bảo đảm và/hoặc không có bảo đảm mà DN,HTX còn nợ các chủ nợ đến thời điểm có Quyết định mở thủ tục phá sản, bao gồm nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi (nếu có) của tất cả các khoản nợ đến hạn, và/ hoặc chưa đến hạn tính đến thời điểm có Quyết định mở thủ tục phá sản. Các khoản nợ có bảo đảm mà DN,HTX thế chấp, cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền thu hồi được khi xử lý tài sản đó theo thứ tự ưu tiên thu hết nợ gốc mới thu lãi. Trường hợp giá trị tài sản bảo đảm không đủ để thu hồi nợ cho chủ nợ, thì phần nợ còn lại được xem xét thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, sau thời điểm thực hiện thứ tự phân chia tài sản quy định tại Điều 37 của Luật này. Trường hợp giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ, thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của DN,HTX.
Điều 35 LPS chỉ có một quy định xử lý tài sản bảo đảm như vậy là chưa rõ ràng. Luật có quy định “các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó”, nhưng không rõ việc ưu tiên thanh toán được giải quyết như thế nào, dẫn đến cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cụ thể, có Tòa án căn cứ vào quy định tại Điều 35 khi ra quyết định xử lý tài sản khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản đã cho phép bên nhận bảo đảm được nhận chính tài sản bảo đảm để thanh toán khoản nợ có bảo đảm. Tuy nhiên, lại có ý kiến cho rằng, quyết định của Tòa án như vậy là không phù hợp; theo ý kiến này, Tổ QL,TLTS phải tổ chức bán đấu giá tài sản để thu hồi tiền thanh toán nợ cho chủ nợ có bảo đảm; trường hợp số tiền thu được sau khi bán đấu giá tài sản bảo đảm không đủ thanh toán khoản nợ có bảo đảm thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản bảo đảm; nếu số tiền thu được sau khi bán đấu giá tài sản bảo đảm lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp để thanh toán cho các chủ nợ. Những vấn đề này cần được quy định cụ thể hơn trong văn bản hướng dẫn thi hành LPS. Do đó, cần có quy định các chủ nợ có tài sản bảo đảm được quyền đề nghị Thẩm phán phụ trách thủ tục phá sản, Tổ QL,TLTS cho phép xử lý tài sản bảo đảm hoặc yêu cầu Tổ QL,TLTS tiến hành việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi khoản nợ đến hạn ngay sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản đối với DN,HTX.
3.2. Về thứ tự phân chia tài sản (Điều 37)
Khoản 1 Điều 37 quy định về thứ tự phân chia tài sản như sau: a) Phí phá sản; b) Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết; c) Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ theo nguyên tắc nếu giá trị tài sản đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ đều được thanh toán đủ số nợ của mình; nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng.
Các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thường nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội,... nhưng khi thanh lý tài sản theo quy định tại Điều 35 LPS thì các khoản nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán bằng tài sản bảo đảm. Khi bán tài sản doanh nghiệp thường không đủ trả nợ cho chủ nợ có bảo đảm nên rất thiệt thòi cho người lao động. Do đó, cần sửa đổi theo hướng phải giải quyết quyền lợi cho người lao động trước, sau đó mới đến quyền lợi của các chủ nợ khác.
Có ý kiến khác cho rằng LPS cần ưu tiên thanh toán các chi phí mà chủ nợ bỏ ra khi tham gia vào thủ tục phá sản. Đối với chủ nợ đứng đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì Luật cần ưu tiên thanh toán trước khoản nợ của chủ nợ này so với các chủ nợ thông thường khác.
4. Về Chương IV – Các biện pháp bảo toàn tài sản
4.1. Về các giao dịch bị coi là vô hiệu (Điều 43)
Điều 43 LPS quy định về các giao dịch bị coi là vô hiệu. Các giao dịch của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu bao gồm: a) Tặng cho động sản và bất động sản cho người khác; b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của DN,HTX rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia; c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn; d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ; đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của DN,HTX.
Một số ý kiến cho rằng không nên quy định về thời gian là 3 tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản vì có những giao dịch tương tự thực hiện trong khoảng thời gian từ khi có quyết định thụ lý đến khi có quyết định mở thủ tục phá sản thì lại không được quy định. Vì thế, chỉ nên quy định có tính nguyên tắc là: mọi hành vi tẩu tán tài sản có thể bị coi là vô hiệu tại bất cứ giai đoạn nào sau thời điểm phát sinh nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp con nợ.
4.2. Về tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 49)
Điều 49 LPS quy định tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản bao gồm: a) Tài sản và quyền về tài sản mà DN,HTX có tại thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; b) Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà DN,HTX sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; c) Tài sản là vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của DN,HTX. Trường hợp thanh toán tài sản là vật bảo đảm được trả cho các chủ nợ có bảo đảm, nếu giá trị của vật bảo đảm vượt quá khoản nợ có bảo đảm phải thanh toán thì phần vượt quá đó là tài sản của DN,HTX; d) Giá trị quyền sử dụng đất của DN,HTX được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai.
Một số Tòa án địa phương cho rằng các loại tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản theo quy định tại Điều 49 LPS là chưa đầy đủ. Theo quy định của LPS thì sau khi mở thủ tục phá sản, hoạt động kinh doanh của con nợ vẫn có thể được tiến hành. Vì vậy, việc con nợ có thêm tài sản và quyền tài sản sau ngày bắt đầu vụ kiện là điều hoàn toàn có thể xảy ra. Do đó, việc đưa tài sản và quyền tài sản mà con nợ có được sau ngày mở thủ tục phá sản vào tài sản phá sản là cần thiết.
Đồng thời, theo quan điểm nhân đạo, nhiều nước trên thế giới đã cho phép con nợ là cá nhân được giữ lại một số tài sản, chủ yếu là những đồ dùng sinh hoạt thiết yếu hàng ngày nếu họ không có hành vi vi phạm pháp luật hoặc không có hành vi gian lận trong quá trình quản lý, điều hành doanh nghiệp. Theo thông lệ của các nước thì các tài sản, quyền về tài sản được miễn trừ bao gồm: các đồ vật phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày mang tính chất tối thiểu của con nợ và các khoản trợ cấp cho con nợ do không còn khả năng lao động, do bệnh tật, do mất việc làm; tiền lương hưu, các khoản nhận được từ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, các khoản cấp dưỡng sau khi ly hôn, tiền bồi thường do sức khoẻ bị tổn hại do hành vi vi phạm pháp luật của người khác gây ra ...
Do đó cần sửa đổi, bổ sung Điều 49 LPS theo hướng bổ sung một số loại tài sản, quyền tài sản vào tài sản phá sản của doanh nghiệp mắc nợ,... và quy định bổ sung quy định về một số tài sản được miễn trừ khỏi tài sản phá sản.
4.3. Về kiểm kê tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 50)
Khoản 1 Điều 50 LPS quy định trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản phải tiến hành kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kê chi tiết đã nộp cho Toà án và xác định giá trị các tài sản đó…
Thực tế hiện nay việc xác định tài sản của DN, HTX phá sản dựa vào: Bản tự kê khai của DN, HTX; Kiểm đếm trên thực tế; Sổ sách của DN, HTX. Tuy nhiên, các DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản không thực hiện việc nộp báo cáo kiểm kê tài sản và xác định giá trị các tài sản đó theo đúng thời hạn quy định tại Điều 50 LPS. Nếu doanh nghiệp chưa được kiểm toán trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản, chưa hoàn tất báo cáo tài chính, báo cáo thuế hoặc chưa thống kê danh mục các tài sản cố định, lưu động hiện có của doanh nghiệp thì Chấp hành viên và các thành viên còn lại của Tổ QL,TLTS không có cơ sở để thi hành các nhiệm vụ, quyền hạn khi tiến hành quản lý, thanh lý tài sản của DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản được quy định tại LPS như: Thống kê, xác định phần giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, xử lý tài sản để thi hành án trong trường hợp có quyết định tuyên bố phá sản... Do đó, có ý kiến cho rằng LPS cần sửa đổi theo hướng quy định việc thuê tổ chức có chức năng về định giá tài sản thực hiện nhiệm vụ kiểm kê, định giá tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản.
Đồng thời, nên bổ sung quy định trường hợp các khoản nợ nhỏ mà chi phí cho việc đòi nợ bằng hoặc ít hơn khoản nợ không nhiều thì Thẩm phán xem xét và miễn đòi; đối với các khoản nợ khó đòi thì DN,HTX lên danh sách trình Hội nghị chủ nợ giảm nợ. 
4.4. Về gửi Giấy đòi nợ (Điều 51)
Khoản 1 Điều 51 LPS quy định trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án, trong đó nêu cụ thể các khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm mà DN,HTX phải trả. Kèm theo giấy đòi nợ là các tài liệu chứng minh về các khoản nợ đó. Hết thời hạn này các chủ nợ không gửi giấy đòi nợ đến Toà án thì được coi là từ bỏ quyền đòi nợ.
Để lập danh sách chủ nợ được nhanh chóng và chính xác nên bổ sung Điều 51 theo hướng quy định cụ thể về nội dung Giấy đòi nợ (gồm các nội dung sau: Tên và địa chỉ chủ nợ; tổng số nợ phải trả, bao gồm các khoản nợ, số nợ đến hạn và khoản tiền lãi đến hạn nhưng chưa thanh toán; số nợ chưa đến hạn (không bao gồm khoản tiền lãi); số nợ có bảo đảm và phương thức bảo đảm; số nợ không có bảo đảm mà DN, HTX phải trả; khoản tiền bồi thường theo hợp đồng (nếu có). Kèm theo giấy đòi nợ là các tài liệu, chứng cứ chứng minh về các khoản nợ đó. Giấy đòi nợ phải do người đại diện hợp pháp của chủ nợ ký tên,...); quy định rõ việc lập danh sách các khoản nợ có hoặc không có khả năng thu hồi; đề xuất cách xử lý xóa nợ đối với những khoản nợ không có khả năng thu hồi,...
Ngoài ra chế tài xử phạt việc không gửi giấy đòi nợ đúng thời hạn như thế là quá khắt khe đối với chủ nợ có bảo đảm. Trong nhiều trường hợp, việc chủ nợ không biết thông tin về việc Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản đã không đòi được nợ là khá phổ biến. Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của họ, không nên bó buộc thời hạn thực hiện quyền đòi nợ mà cần mở rộng tính thời hạn này kể từ khi mở thủ tục cho đến thời điểm tuyên bố phá sản.
4.5. Về lập danh sách chủ nợ (Điều 52)
Với các quy định về việc lập và chốt danh sách chủ nợ của LPS cũng đã bỏ sót hai loại chủ nợ sau:
- Đối với các chủ nợ sở hữu các khoản nợ mới (các chủ nợ xuất hiện trên cơ sở hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản): Luật Phá sản chưa rõ việc các chủ nợ mới có quyền tham gia vào danh sách chủ nợ hay không?
- Đối với chủ nợ là người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (khoản 3, Điều 62 LPS):Trường hợp đến thời điểm mở thủ tục phá sản mà người bảo lãnh vẫn chưa thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho con nợ (tức người được bảo lãnh), thì lúc này ai có quyền tham gia vào danh sách chủ nợ và Hội nghị chủ nợ? Chủ nợ có bảo đảm hay người bảo lãnh.
Do vậy, Luật cần bổ sung quy định về quyền tham gia vào danh sách chủ nợ của các chủ sở hữu các khoản nợ mới.
4.6. Về lập danh sách người mắc nợ (Điều 53)
Khoản 1 Điều 53 LPS quy định Tổ QL,TLTS phải lập danh sách những người mắc nợ DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản. Trong danh sách này phải ghi rõ số nợ của mỗi người mắc nợ, trong đó phân định rõ các khoản nợ có bảo đảm, nợ không có bảo đảm, nợ đến hạn, nợ chưa đến hạn.
Tuy nhiên, không có quy định cụ thể việc Tổ QL,TLTS phải dựa vào căn cứ nào để lập danh sách người mắc nợ và số nợ phải đòi. Trong thực tế, Tổ QL,TLTS chỉ căn cứ vào sổ sách kế toán của doanh nghiệp và báo cáo tài chính gần nhất của doanh nghiệp để xác định. Vì vậy dẫn đến tình trạng danh sách người mắc nợ và số nợ của doanh nghiệp được lập không phản ánh chính xác so với thực tế. Một số Tòa án phản ánh vướng mắc do một số đơn vị mắc nợ đã tự giải thể; một số cá nhân mắc nợ không có địa chỉ cụ thể rõ ràng hoặc không tìm thấy địa chỉ gây khó khăn cho việc thu hồi nợ.
4.7. Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 55)
Điều 55 LPS quy định trong trường hợp cần thiết theo đề nghị của Tổ QL,TLTS, Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản ra quyết định áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời sau đây để bảo toàn tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản: 1. Cho bán những hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán đúng thời điểm sẽ khó có khả năng tiêu thụ; 2. Kê biên, niêm phong tài sản của DN,HTX; 3. Phong toả tài khoản của DN,HTX tại ngân hàng; 4. Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế toán, tài liệu liên quan của DN,HTX; 5. Cấm hoặc buộc DN,HTX, cá nhân, tổ chức khác có liên quan thực hiện một số hành vi nhất định.
Có ý kiến cho rằng cần sửa đổi, bổ sung Điều 55 LPS theo hướng quy định cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đồng thời với việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong tình thế khẩn cấp, cần phải bảo vệ ngay bằng chứng, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng.
4.8. Về đình chỉ thi hành án dân sự (Điều 57)
Điều 57 LPS quy định kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản là người phải thi hành án phải được đình chỉ.
Có ý kiến cho rằng cần sửa đổi cơ bản quy định của Điều 57 về đình chỉ thi hành án dân sự hoặc giải quyết vụ án, theo hướng, quy định việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà DN,HTX là một bên đương sự trong vụ án đó thuộc trường hợp bị tạm đình chỉ. Khi lý do tạm đình chỉ không còn thì Tòa án tiếp tục giải quyết cần quy định cụ thể về điều kiện tạm đình chỉ, điều kiện đình chỉ và quy định thủ tục giải quyết khi có đủ căn cứ tiếp tục giải quyết. Nếu thủ tục phá sản bị tạm đình chỉ thì chỉ cần khôi phục lại việc giải quyết vụ án đang bị tạm đình chỉ khi lý do của tạm đình chỉ đã hết, nguyên đơn sẽ không phải làm thủ tục khởi kiện lại và phải nộp tiền tạm ứng án phí lại. Tòa án chỉ ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án có có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà DN,HTX là một bên đương sự trong vụ án đó sau khi có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản theo quy định tại các điều 78, 79, 80 của LPS hoặc quyết định tuyên bố phá sản quy định tại Điều 87,...
5. Về Chương V – Hội nghị chủ nợ
Có ý kiến cho rằng cần sửa đổi cơ chế hoạt động của Hội nghị chủ nợ (từ Điều 61 đến Điều 67) theo hướng hoạt động của Hội nghị chủ nợ độc lập khỏi sự can thiệp của Toà án (Thẩm phán), hạn chế tình trạng hành chính hoá quan hệ dân sự, kinh tế. Cũng có một số ý kiến cho rằng nên thành lập Ủy ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ là một nhân tố cần thiết, thúc đẩy sự tham gia tích cực của chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản được pháp luật nhiều nước quy định.
Ngoài ra, một số Tòa án địa phương cho rằng chủ nợ có bảo đảm cần được tham gia một cách tích cực hơn vào việc xem xét và thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của DN,HTX; cần quy định các vấn đề như điều kiện và quyền bỏ phiếu, số chủ nợ cần thiết để biểu quyết, Hội nghị chủ nợ và các hoạt động của Hội nghị chủ nợ. Bổ sung quy định về quyền tham gia Hội nghị chủ nợ của Người bảo lãnh vào Điều 62.
Tại Điều 65 quy định điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ như sau: (a) Quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia;… Tuy nhiên có một số bất cập khi áp dụng quy định này. Ví dụ: Tổng số nợ không có bảo đảm của doanh nghiệp yêu cầu tuyên bố phá sản là 9 tỷ đồng gồm nợ Ngân hàng hơn 8 tỷ đồng còn lại là 03 chủ nợ khác. Thế nhưng khi tiến hành Hội nghị chủ nợ thì 03 chủ nợ khác không tham gia. Trường hợp này được coi là Hội nghị chủ nợ không thành và Tòa án không ra bất kỳ Nghị quyết nào.
Ngoài ra, có một số Tòa án địa phương phản ánh LPS hiện nay chỉ có quy định về Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh mà không quy định phải ra Nghị quyết về không phục hồi hoạt động kinh doanh là khiếm khuyết. Vì vậy nếu Hội nghị chủ nợ không thành và có yêu cầu thanh lý tài sản thì Thẩm phán phải ra Nghị quyết việc này để có căn cứ ra quyết định thanh lý tài sản.
6. Về Chương VI – Thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý
6.1. Về đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt (Điều 67)
Điều 67 LPS quy định về đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt. Có nhiều ý kiến cho rằng nên sửa lại tên Điều 67 thành đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản và bổ sung thêm một số trường hợp đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản vào Điều này như: DN,HTX chứng minh được không lâm vào tình trạng phá sản; người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút lại đơn yêu cầu. Việc đình chỉ thủ tục phá sản chỉ nên xem xét trong trường hợp người đưa đơn xin mở thủ tục phá sản doanh nghiệp rút đơn (mà không có người nào khác đưa đơn xin mở thủ tục phá sản nữa) trước khi Hội nghị chủ nợ được triệu tập. Những trường hợp khác Tòa án yêu cầu họ cử đại diện, hoặc Tòa án chỉ định người tham gia, nếu đến Hội nghị chủ nợ họ vắng mặt thì quyền quyết định đình chỉ hay mở thủ tục thanh lý tài sản hay không là do Hội nghị chủ nợ quyết định. Cần quy định rõ trước khi Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút lại đơn yêu cầu thì đương nhiên được chấp nhận, nhưng trong trường hợp Tòa án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản thì việc rút đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được các chủ nợ đại diện cho từ 2/3 số nợ trở lên biểu quyết đồng ý thì Tòa án mới ra quyết định đình chỉ thủ tục phá sản.
 Đồng thời, Luật không quy định về hậu quả của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt. Vấn đề thi hành án dân sự hoặc giải quyết vụ án bị đình chỉ theo quy định tại Điều 57 của LPS chưa được thi hành hoặc chưa được giải quyết thì thủ tục giải quyết ra sao? Vấn đề này đang có những quan điểm khác nhau dẫn đến việc áp dụng Luật không thống nhất. Do đó, cần phải bổ sung vào sau Điều 67 một điều quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt, khi người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu, trong đó có quy định về việc tiếp tục giải quyết các vụ án đã bị đình chỉ do mở thủ tục phá sản.
6.2. Về thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh (Điều 66 đến Điều 77)
Có ý kiến cho rằng doanh nghiệp muốn hồi phục, ngoài ý chí chủ quan của các bên thể hiện trong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, cần phải có những điều kiện cần thiết về khả năng tài chính và có sự khuyến khích của Nhà nước. Một trong những sự khuyến khích của Nhà nước là quy định không tính lãi đối với các khoản nợ khi áp dụng thủ tục phục hồi nhằm giảm nhẹ gánh nặng tài chính cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên Luật đã không áp dụng quy định này ở thủ tục phục hồi mà lại áp dụng ở thủ tục thanh lý (Điều 34). Việc giảm nhẹ khó khăn tài chính cho con nợ như giảm nợ, không tính lãi,… hoàn toàn phụ thuộc vào kết quả hòa giải giữa con nợ với các chủ nợ. Như vậy, không có sự hỗ trợ, khuyến khích của Luật đối với thủ tục phục hồi.
6.3. Về thủ tục thanh lý tài sản (Điều 78 đến Điều 85)
Điều 85 LPS quy định Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản trong những trường hợp sau đây: 1. DN,HTX không còn tài sản để thực hiện phương án phân chia tài sản; 2. Phương án phân chia tài sản đã được thực hiện xong.
Như vậy, theo quy định tại Điều 85 và Điều 86 của LPS thì khi nào thu hồi hết nợ và thanh lý bán hết tài sản của doanh nghiệp, phương án phân chia tài sản đã thực hiện xong thì Tòa án mới ra được quyết định thanh lý tài sản và ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản. Tuy nhiên, thực tế DN,HTX vẫn còn tài sản nhưng không bán được hoặc còn khoản nợ phải thu nhưng chưa thu hồi được nên phương án phân chia tài sản chưa được thực hiện xong nên chưa thể ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản và ra quyết định tuyên bố phá sản được, ví dụ như trường hợp những người mắc nợ rất nhiều, có trường hợp lên đến hàng nghìn người. Những người này ở nhiều tỉnh, thành phố khác nhau nên phải đi nhiều nơi mất nhiều thời gian khi đi thu hồi tài sản ; trường hợp không tìm được địa chỉ của con nợ vì đã chuyển đi nơi khác hoặc không còn địa chỉ hoặc đã chết, giải thể, một số cá nhân không có địa chỉ cụ thể rõ ràng; trường hợp những khoản nợ không có hồ sơ; trường hợp một số tài sản bán đấu giá không ai mua, đã thông báo và hạ giá nhiều lần nhưng vẫn chưa bán được; trường hợp các khoản nợ khó đòi, thậm chí khoản tiền rất lớn, không có khả năng thu hồi do những người mắc nợ không còn tài sản hoặc chây ỳ, kéo dài thời gian trả nợ hoặc không chịu trả; đặc biệt là vấn đề thu hồi nợ đối với các tài sản đầu tư của DN chưa thành phẩm (ví dụ trong lĩnh vực nuôi trồng, sản xuất dâu tằm, cao su…).... Những trường hợp này chưa có hướng dẫn nên dẫn đến tình trạng kéo dài không thể kết thúc thủ tục phá sản.
Có rất nhiều kiến nghị khác nhau để giải quyết vướng mắc nêu trên.
Có ý kiến cho rằng cần bổ sung quy định để Tòa án ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản và tuyên bố DN,HTX bị phá sản trong trường hợp không bán được tài sản của DN,HTX hoặc không thu hồi được nợ cho DN,HTX theo hướng sau:
Nếu đã thông báo công khai 3 lần vẫn không có người đăng ký mua tài sản của DN,HTX thì Tổ QL,TLTS cho gán nợ với các chủ nợ của DN,HTX theo thỏa thuận của các chủ nợ (đấu giá giữa các chủ nợ). Nếu vẫn không có chủ nợ nào đồng ý nhận tài sản để trừ nợ thì coi như DN,HTX không còn tài sản để thanh lý và Tòa án ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản và tuyên bố DN,HTX bị phá sản theo quy định.
Nếu quá thời hạn 1 năm kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản mà vẫn còn khoản nợ chưa thu hồi được cho DN,HTX thì Tòa án vẫn ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản. Trường hợp sau đó có khoản nợ thu hồi được thì chủ nợ có quyền yêu cầu Tổ QL,TLTS hoặc cơ quan thi hành án tiếp tục phân chia tài sản theo phương án phân chia tài sản đã được ghi trong quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của Tòa án.
Nếu quá 3 năm kể từ ngày Tòa án ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản mà vẫn còn khoản nợ chưa thu hồi được cho DN,HTX thì Tòa án vẫn ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản.
Trong thời hạn 10 năm kể từ khi Tòa án ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản, nếu phát hiện tài sản hoặc khoản nợ phải thu của DN,HTX có điều kiện thu hồi thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án khôi phục thủ tục thanh lý tài sản và tiếp tục phân chia tài sản cho các chủ nợ theo phương án phân chia đã ghi trong quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản.
Có ý kiến khác cho rằng sau khi bán hết tài sản, mặc dù còn một số tiền nợ chưa thu được của những người mắc nợ DN,HTX bị phá sản, Tòa án vẫn quyết định tuyên bố phá sản. Trong quyết định tuyên bố phá sản Tòa án sẽ ghi rõ số nợ phải thu còn lại mà tòa án đã ra Quyết định thu hồi nợ. Cơ quan thi hành án tiếp tục thực hiện việc thu hồi nợ theo quyết định tuyên bố phá sản và sẽ phân chia cho các chủ nợ theo tỷ lệ đã có tại Quyết định phân chia tài sản ban đầu.
Đối với người mắc nợ đã qua xác minh, thu thập chứng cứ, họ có tài sản có khả năng trả nợ cho doanh nghiệp thì cần có hướng dẫn nhằm thu hồi nợ cho doanh nghiệp. Ngược lại đối với những người mắc nợ thực sự có khó khăn, không có khả năng thanh toán, không có địa chỉ rõ ràng thì cần có hướng dẫn cụ thể để giải quyết dứt điểm cho phù hợp, không nên để kéo dài việc giải quyết phá sản vì không thu hồi được nợ. Có như vậy mới khắc phục được sự chồng chéo bất cập giữa các văn bản pháp luật, tạo ra sự đồng bộ giữa các quy định của LPS, Luật Thi hành án dân sự tạo điều kiện cho các ngành, tổ chức, cá nhân phối hợp giải quyết tốt việc phá sản DN,HTX.
Ngoài ra, có nhiều Tòa án phản ánh vướng mắc liên quan đến thanh lý tài sản của DN,HTX là quyền sử dụng đất, cụ thể như sau:
Có trường hợp UBND các cấp cho rằng doanh nghiệp đã bị phá sản nên yêu cầu thu hồi đất (khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai) trước thời hạn. Như vậy, còn lại nhà xưởng không gắn liền với quyền sử dụng đất thì không bán được. Nếu bán được cũng chỉ bán theo giá vật liệu xây dựng với giá rất thấp gây thiệt hại cho chủ nợ.
Có trường hợp đất doanh nghiệp thuê của UBND tỉnh trả tiền hàng năm, khi doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản phần đất UBND tỉnh thu hồi theo khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai; phần giá trị còn lại trên đất được định giá trả lại tiền cho doanh nghiệp phá sản theo quy định tại Điều 35 Nghị định số 181/2001 của Chính phủ. Trong quá trình giải quyết tài sản của các chủ nợ không có sự đồng thuận cao vì họ cho rằng tài sản trên đất chỉ định giá làm căn cứ trả tiền mà không được đưa ra đấu giá là không công bằng, ảnh hưởng đến quyền lợi của họ.
Trong quá trình kinh doanh, doanh nghiệp nhà nước được giao đất, mua đất nhưng khi thanh lý tài sản thông thường chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước không đồng ý cho bán đất vì cho rằng đất có nguồn gốc từ vốn nhà nước.
Có trường hợp các doanh nghiệp thì vay tiền của các tổ chức tín dụng đã thế chấp bất động sản là nhà xưởng gắn liền với quyền sử dụng đất. Nhưng quyền sử dụng đất thì doanh nghiệp thuê của nhà nước có thời hạn và khi bán đấu giá thì Tổ QL,TLTS không thể cho bán đấu giá quyền sử dụng đất được.
Có trường hợp trong giai đoạn thanh lý tài sản, tài sản của doanh nghiệp bao gồm cả động sản và bất động sản đã được bán đấu giá, sau đó nhà nước lại thu hồi đất giao cho người khác sử dụng, người mua được tài sản không được sử dụng, sở hữu tài sản mình đã mua, dẫn đến khiếu nại.
Ngoài ra, có ý kiến cho rằng cần sửa đổi, bổ sung Điều 83, Điều 84 theo hướng chỉ chuyển phần hồ sơ liên quan đến phần khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, quyết định tuyên bố DN, HTX bị phá sản,...
7. Về Chương VII – Tuyên bố DN,HTX bị phá sản
7.1. Về Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản (Điều 86)
Điều 86 LPS quy định Thẩm phán ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản.
Nhiều Tòa án địa phương cho rằng chỉ khi thực hiện xong phương án phân chia tài sản thì Thẩm phán mới ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản và quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản, nên thời gian giải quyết kéo dài không hợp lý. Vì thế cần phải sửa đổi giải quyết theo hướng ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản trước, rồi thực hiện thanh lý tài sản sau giống như quy định của Luật Phá sản năm 1993.
7.2. Về tranh chấp tài sản dẫn đến không thực hiện được việc thanh lý tài sản, nên không ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản được
Một số Toà án nhân dân gặp vướng mắc trong quá trình giải quyết thanh lý tài sản DN,HTX bị tuyên bố phá sản nhưng lại có tranh chấp tài sản dẫn đến không thực hiện được việc thanh lý tài sản, nên không ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản được...và đề xuất hướng giải quyết như sau:
Trong trường hợp giải quyết tuyên bố phá sản nhưng các bên tranh chấp với nhau về quyền sở hữu tài sản, các khoản nợ… thì Toà án tách khoản tranh chấp này để giải quyết bằng vụ án khác. Toà án chỉ xem xét trên cơ sở những tài sản không có tranh chấp. Tuy nhiên, để tránh trường hợp các bên tạo ra tranh chấp nhằm trốn tránh nghĩa vụ thì Thẩm phán áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo yêu cầu của bên khởi kiện và bên yêu cầu tuyên bố phá sản. Sau khi có quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật về việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản, các khoản nợ tranh chấp, thì các bên có quyền yêu cầu Tổ thanh lý tài sản phân chia tài sản theo quy định pháp luật phá sản.
7.3. Về nghĩa vụ về tài sản sau khi có quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản (Điều 90)
Điều 90 LPS quy định Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
Có ý kiến đề nghị sửa đổi Điều 90 LPS về nghĩa vụ về tài sản sau khi có quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản theo hướng chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được miễn trừ nghĩa vụ tài sản đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ nếu: trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do chính đáng; có hành vi tẩu tán, huỷ hoại, sử dụng hoang phí tài sản trước và sau khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản; vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, nghĩa vụ hợp tác với Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ QL,TLTS trong quá trình giải quyết vụ phá sản; đã được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trong thời hạn 5 năm trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết việc phá sản.
8. Những vướng mắc về việc áp dụng các văn bản pháp luật khác liên quan đến LPS
8.1. Vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Thi hành án dân sự năm 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Thi hành án dân sự năm 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành và LPS được thể hiện như sau:
Không có quy định rõ ràng về việc người nợ DN phải trả nợ theo thông báo: Khoản 1 Điều 138 Luật Thi hành án dân sự gây khó khăn trong quá trình giải quyết của Tòa án, không thống nhất với khoản 2 Điều 10 LPS. Khoản 2 Điều 10 LPS quy định: “Tổ QL,TLTS thi hành các nhiệm vụ, quyền hạn quy định tại các điểm đ, c, g, h và k khoản 1 Điều này theo quy định của pháp luật thi hành án dân sự…”; Điểm i khoản 2 Điều 21 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP quy định: Tổ trưởng Tổ QL,TLTS ra quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo pháp luật về thi hành án dân sự. Như vậy, theo luật định về nguyên tắc khi Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản có hiệu lực pháp luật mà người mắc nợ có tên trong danh sách không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì Tổ trưởng Tổ QL,TLTS ra thông báo bằng văn bản, ấn định thời hạn và nghĩa vụ (số tiền) phải thực hiện (nộp). Thông báo này được hiểu (có giá trị) như quyết định thi hành án. Trường hợp quá thời hạn ấn định mà người mắc nợ không thực hiện thì Tổ trưởng Tổ QL,TLTS ra quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo các quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Tuy nhiên, Tổ trưởng Tổ QL,TLTS cho rằng do cơ quan Thi hành án dân sự không ra quyết định thi hành án dân sự nên không thể ra quyết định cưỡng chế đối với người mắc nợ được.
8.2. Vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Đất đai năm 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Đất đai năm 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 và các văn bản hướng dẫn thi hành và LPS đối với trường hợp tài sản của DN,HTX là quyền sử dụng đất, cụ thể như sau:
Thủ tục phá sản theo LPS có vướng mắc với quy định của pháp luật về đất đai. Theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai và được hướng dẫn tại khoản 2 Điều 132 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 quy định “... 2. Việc thu hồi đất của tổ chức được nhà nước giao đất... bị giải thể, phá sản được thực hiện như sau: a) trong thời hạn không quá 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định giải thể, phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền...”. Quy định này là phù hợp với trình tự thủ tục phá sản theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 là tuyên bố DN bị phá sản thực hiện trước thủ tục thanh lý tài sản. Còn đối với LPS thì thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ phải thực hiện trước khi tuyên bố tài sản, dẫn đến việc bán tài sản của DN là bất động sản gắn liền với đất không thực hiện được.
8.3. Vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Chứng khoán năm 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010, Luật Doanh nghiệp năm 2005
Theo báo cáo của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước thì vướng mắc liên quan đến việc áp dụng Luật Chứng khoán, Luật Doanh nghiệp và LPS đối với trường hợp thu hồi Giấy phép thành lập và hoạt động của Công ty chứng khoán như sau:
Theo quy định tại khoản 2 Điều 70 Luật Chứng khoán, khi công ty chứng khoán vi phạm pháp luật nghiêm trọng thì sẽ bị thu hồi Giấy phép thành lập và hoạt động. Việc thu hồi Giấy phép thành lập và hoạt động của công ty sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là giải thể DN theo quy định tại Điều 157 Luật Doanh nghiệp.
Tuy nhiên, thủ tục giải thể chỉ được áp dụng trong trường hợp công ty có đủ khả năng thanh toán hết các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác. Trường hợp, công ty chứng khoán có tình trạng tài chính xấu, không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn thì không thể tiến hành giải thể sau khi bị thu hồi Giấy phép thành lập và hoạt động mà chỉ có thể mở thủ tục phá sản theo quy định tại LPS. Trong trường hợp này, mặc dù công ty chứng khoán đã có vi phạm pháp luật nhưng cơ quan quản lý không thể thu hồi Giấy phép thành lập và hoạt động dẫn đến làm giảm tính nghiêm minh của pháp luật.
9. Một số kiến nghị khác
Ngoài những vấn đề nêu trên, một số Tòa án cho rằng cần nghiên cứu để bổ sung một số quy định mới về các vấn đề sau đây:
9.1. Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn nhằm bổ sung quy định mới về việc cho phép DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản được lựa chọn thủ tục giải quyết phá sản. Cần quy định doanh nghiệp có quyền yêu cầu Toà án áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh hay thủ tục thanh lý ngay từ khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản.
9.2. Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn nhằm bổ sung quy định mới về thủ tục phá sản rút gọn trong một số trường hợp đặc biệt.
9.3. Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn nhằm bổ sung quy định mới về việc thành lập Ủy ban chủ nợ theo hướng cho phép thành lập ra Uỷ ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ có thẩm quyền giải quyết một số vấn đề nhất định khi Hội nghị chủ nợ không họp. Bởi vì, theo nguyên tắc giải quyết phá sản của Ngân hàng Thế giới thì các quyền của chủ nợ phải được bảo đảm thông qua việc thiết lập một Uỷ ban chủ nợ để cho phép chủ nợ có khả năng tham gia chủ động vào thủ tục phá sản, bảo đảm sự trung thực khách quan,... Việc thành lập Uỷ ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ là một nhân tố cần thiết, thúc đẩy sự tham gia tích cực của chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản được pháp luật nhiều nước quy định,...
9.4. Nghiên cứu nhằm bổ sung vào sau Điều 67 LPS một điều mới quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu theo quy định tại Điều 67 LPS. Bên cạnh đó, bổ sung quy định trong trường hợp có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt, thì Tòa án tiếp tục giải quyết các vụ án đã bị đình chỉ do mở thủ tục phá sản.
9.5. Nghiên cứu bổ sung quy định mới về trường hợp không xác định được địa chỉ của doanh nghiệp hoặc chủ doanh nghiệp là người nước ngoài bỏ về nước,...
9.6. Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn nhằm bổ sung quy định mới về xử lý tài sản phá sản ở nước ngoài.
KẾT LUẬN
Việc sửa đổi, bổ sung LPS cần thể chế hoá kịp thời các quan điểm, chủ trương của Đảng và Nhà nước; bảo vệ lợi ích quốc gia trong quá trình hội nhập quốc tế, đồng thời tôn trọng các điều ước quốc tế; kế thừa các quy định của hệ thống pháp luật hiện hành và bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, minh bạch, khả thi, đầy đủ và hiệu quả của hệ thống pháp luật… Xuất phát từ quan điểm chỉ đạo việc sửa đổi, bổ sung LPS, Dự án Luật Phá sản (sửa đổi) cần được nghiên cứu phương án sửa đổi, bổ sung và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm giải quyết sự xung đột giữa các quy định của Luật Phá sản (sửa đổi) với các quy định của các điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và các luật có liên quan; nghiên cứu, tham khảo, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của nước ngoài về thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản nhằm đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn đời sống xã hội của đất nước trong quá trình hội nhập quốc tế; sửa đổi, bổ sung điều khoản cần thiết, phù hợp, bảo vệ lợi ích tổ chức, cá nhân Việt Nam; bổ sung những điều khoản chưa được quy định trong LPS hiện hành; sửa đổi, bổ sung các điều khoản đang nảy sinh các vấn đề vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thi hành các quy định của LPS.
Trên đây là báo cáo tổng kết về việc thi hành LPS. Từ những hạn chế, bất cập của LPS qua thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân các cấp và hoạt động tham gia tố tụng của các cơ quan, tổ chức, các ngành hữu quan cho thấy sự cần thiết hoàn thiện sửa đổi, bổ sung pháp luật về phá sản nói chung, LPS nói riêng. Tòa án nhân dân tối cao xin kính trình Quốc hội xem xét, quyết định.
 

CHÁNH ÁN TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TRƯỞNG BAN SOẠN THẢO             Trương Hòa Bình

 

TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO   (Dự thảo 1)

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc

BÁO CÁO
VỀ MỤC TIÊU, QUAN ĐIỂM, ĐỊNH HƯỚNG VÀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ LỚN
TRONG XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)[1]
 
Ngày 26-11-2011, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII đã thông qua Nghị quyết số 20/2011/QH13 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII, trong đó có Dự án Luật Phá sản (sửa đổi). Tòa án nhân dân tối cao là cơ quan được Quốc hội giao trách nhiệm chủ trì thực hiện Dự án Luật này.
Để tổ chức, thực hiện xây dựng Dự án Luật Phá sản (sửa đổi), Tòa án nhân dân tối cao tiến hành nghiên cứu các Nghị quyết về đường lối, chính sách phát triển và ổn định kinh tế, về hoàn thiện hệ thống pháp luật của Đảng, Nhà nước; nghiên cứu chủ trương tái cơ cấu nền kinh tế của Chính phủ... Đồng thời, Tòa án nhân dân tối cao tiến hành tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 trong phạm vi toàn ngành Tòa án nhân dân để tổng hợp các vướng mắc, bất cập trong quá trình thi hành Luật Phá sản năm 2004. Bên cạnh đó còn tổ chức nghiên cứu lý luận, nghiên cứu pháp luật phá sản của các nước trên thế giới và trong khu vực để đề xuất hướng sửa đổi Luật Phá sản.
I. MỤC TIÊU XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)
 
Các quy định của Luật Phá sản (sửa đổi) phải bảo đảm đưa ra những cơ hội thực tiễn cho việc duy trì hoặc tổ chức lại hoạt động của Doanh nghiệp, Hợp tác xã (sau đây viết tắt là DN,HTX) có khả năng phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh; trong trường hợp DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản không có khả năng phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh thì các quy định của Luật Phá sản phải nhằm tối đa hóa việc thu hồi tài sản cho chủ nợ và quy định cách thức đối xử đối công bằng đối với chủ nợ.
 
Như vậy, mục tiêu của Luật Phá sản là nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những hậu quả do phá sản gây ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ kinh tế trước những rủi ro trong kinh doanh và thông qua đó góp phần ổn định trật tự đời sống xã hội.
II. CÁC QUAN ĐIỂM XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)
Việc xây dựng Luật Phá sản (sửa đổi) và khi được Quốc hội thông qua sẽ là Luật Phá sản mới thay thế Luật Phá sản hiện hành phải quán triệt các quan điểm chỉ đạo và đáp ứng được các yêu cầu sau đây:
1. Thể chế nội dung nêu tại Mục 3 Phần II Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 tại Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24-5-2005 của Bộ Chính trị về xây dựng và hoàn thiện pháp luật về sở hữu, quyền tự do kinh doanh: “Xác định rõ trách nhiệm pháp lý của chủ sở hữu nhà nước và các chủ sở hữu khác, cơ chế bảo đảm quyền sở hữu và hạn chế quyền sở hữu,...Hoàn thiện cơ chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc công dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm. Tạo cơ sở pháp luật để công dân tích cực huy động mọi tiềm năng, nguồn lực và phát triển sản xuất, kinh doanh, nâng cao chất lượng cuộc sống của bản thân, gia đình và góp phần làm giàu cho đất nước. Tạo lập môi trường pháp lý cho cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng, phù hợp với nguyên tắc của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) và các cam kết quốc tế khác. Xây dựng một khung pháp luật chung cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, xoá bỏ đặc quyền và độc quyền kinh doanh, cải thiện môi trường đầu tư; từng bước thống nhất pháp luật áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế. Đổi mới cơ bản pháp luật về phá sản”.
2. Luật Phá sản (sửa đổi) cần bám sát chủ trương thực hiện Đề án tổng thể tái cơ cấu kinh tế gắn với chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnh tranh giai đoạn 2013–2020 của Chính phủ trên cơ sở tôn trọng, bảo đảm thực hiện bình đẳng quyền và nghĩa vụ của mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức khi tham gia vào hoạt động sản xuất, kinh doanh.
3. Luật Phá sản (sửa đổi) phải bảo đảm tính kế thừa và phát triển các quy định của pháp luật phá sản của Việt Nam, tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của Luật Phá sản với hệ thống pháp luật, phù hợp với thực tiễn nền kinh tế đất nước trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.
4. Luật Phá sản (sửa đổi) phải bảo đảm cụ thể hoá và không có sự xung đột giữa các quy định của Luật Phá sản với các quy định của các điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Nghiên cứu, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn đời sống xã hội của đất nước trong quá trình hội nhập quốc tế.
5. Bảo đảm tính khả thi của Luật Phá sản (sửa đổi) với điều kiện, tình hình kinh tế đất nước trong giai đoạn phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; bảo đảm trình tự và thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản dân chủ, công khai, nhanh gọn, công bằng, thuận lợi; đề cao vai trò, trách nhiệm của cá nhân, cơ quan, tổ chức trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản. Bảo đảm cơ chế phục hồi DN,HTX bị lâm vào tình trạng phá sản theo chủ trương tái cơ cấu kinh tế gắn với chuyển đổi mô hình tăng trưởng cho DN,HTX có khả năng phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, thoát khỏi tình trạng thua lỗ, phá sản.
6. Toà án tạo điều kiện thuận lợi để các bên thoả thuận với nhau về việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của Luật này.
 
7. Khắc phục những tồn tại, vướng mắc trong thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004.
III. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CÒN CÓ Ý KIẾN KHÁC NHAU
1. Về cơ cấu của Luật Phá sản
Về vấn đề này, còn có hai quan điểm khác nhau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần tách Luật Phá sản thành hai Luật: Luật Phục hồi doanh nghiệp và Luật Phá sản doanh nghiệp.
 Theo quan điểm này cho rằng, Phá sản là một khái niệm được sử dụng để chỉ tình trạng làm ăn thua lỗ, kém hiệu quả của một doanh nghiệp. Những tác động tích cực và tiêu cực của phá sản đối với doanh nghiệp cũng như đối với nền kinh tế cho thấy sự cần thiết phải phục hồi hoạt động của các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Còn phục hồi là hoạt động của doanh nghiệp nhằm mục đích tái cơ cấu lại doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và trợ giúp doanh nghiệp đó, có thể bằng tài chính hoặc cố vấn về phương án hoạt động kinh doanh, để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có thể tự mình đứng dậy, nhằm giảm thiểu tác động tiêu cực của phá sản đối với xã hội.
Trên thế giới xây dựng hai luật gồm luật quy định thủ tục phục hồi doanh nghiệp và luật quy định thủ tục phá sản doanh nghiệp, ví dụ như Nhật Bản có Luật Phục hồi dân sự (Luật số 225, ngày 22-12-1000) quy định về kế hoạch phục hồi đối với người mắc nợ lâm vào tình trạng khó khăn về kinh tế nhằm phục hồi kinh doanh của họ và Luật Phá sản (Luật số 75 ngày 02-6-2004) quy định thủ tục phá sản đối với người mắc mà không có khả năng chi trả hoặc nợ quá mức để thanh lý tài sản của người mắc nợ. 
- Quan điểm thứ hai cho rằng, giữ nguyên như Luật phá sản năm 2004, thủ tục phục hồi hoạt đông kinh doanh của DN,HTX trong Luật Phá sản doanh nghiệp.
Trong bối cảnh nền kinh tế hiện nay, cần kết hợp hài hòa cả hai mục tiêu phục hồi doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản và mục tiêu thanh toán doanh nghiệp bị phá sản như trong Luật Phá sản hiện hành. Tuy nhiên, để đáp ứng mục tiêu tái cơ cấu nền kinh tế mà Nhà nước ta đang đặt ra, bên cạnh đó do các quy định về thủ tục phục hồi tại Luật Phá sản hiện hành còn khá mời nhạt, nên cần bổ sung một số quy định về thủ tục phục hồi (như bổ sung các quy định: (i) tăng cường vai trò của Tòa án trong quá trình phục hồi doanh nghiệp, cụ thể là Tòa án phải là người kiểm tra, giám sát và toàn quyền ra quyết định. Hội nghị chủ nợ chỉ có ý kiến đề xuất; (ii) bổ sung giai đoạn giám sát và cơ quan giám sát vào quá tình thực hiện thủ tục phục hồi, cụ thể là bổ sung vào chương VI những quy định cho phép thành lập cơ quan giám sát là các chủ nợ và bên cạnh các chủ nợ còn có Viện Kiểm sát và Đại diện người lao động, cần quy định chức năng, nhiệm vụ của cơ quan giám sát.
          Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai
2. Về đối tượng áp dụng (khoản 1 Điều 2 Luật Phá sản năm 2004)
Theo quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật Phá sản năm 2004 thì đối tượng áp dụng của Luật này là: “Doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã gọi chung là hợp tác xã) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật”.
Về vấn đề này, có hai quan điểm khác nhau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, qua nghiên cứu nhận thấy pháp luật phá sản của một số nước trên thế giới như Nhật Bản, Pháp, Đức, Anh đều quy định áp dụng pháp luật phá sản đối với mọi chủ thể có đăng ký kinh doanh[2]. Mặt khác theo khuyến nghị số 8 và 9 của Khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng pháp luật về phá sản của Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) ghi rõ: “Pháp luật về phá sản cần điều chỉnh thủ tục phá sản đối với tất cả các bên mắc nợ có tham gia vào hoạt động kinh tế, cho dù là pháp nhân hay thể nhân, bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước, và bất kể các hoạt động kinh tế đó có được thực hiện vì mục đích lợi nhuận hay không. Các trường hợp loại trừ không áp dụng luật phá sản phải có giới hạn và phải được quy định rõ ràng trong pháp luật phá sản.”
Do đó, cần nghiên cứu tình hình thực tiễn để đánh giá nhu cầu mở rộng đối tượng áp dụng của Luật gồm đối tượng hộ gia đình và cá nhân có đăng ký kinh doanh (không phân biệt loại hình tổ chức, quy mô kinh doanh và ngành nghề kinh doanh) nếu lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì đều có thể bị đưa ra Tòa án để giải quyết theo thủ tục phá sản. Trong trường hợp  cần thiết, kiến nghị mở rộng đối tượng áp dụng của Luật Phá sản đối với mọi tổ chức, cá nhân có hoạt động sản xuất kinh doanh và có đăng ký kinh doanh (không phân biệt loại hình tổ chức, quy mô kinh doanh và ngành nghề kinh doanh) nếu lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì đều có thể giải quyết theo thủ tục phá sản.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, không nên mở rộng đối tượng áp dụng của Luật gồm đối tượng hộ gia đình và cá nhân có đăng ký kinh doanh (không phân biệt loại hình tổ chức, quy mô kinh doanh và ngành nghề kinh doanh). Bởi vì, pháp luật hiện hành không quy định tất cả các trường hợp thuộc hai đối tượng này phải có đăng ký vốn. Mặt khác, theo quy định của pháp luật dân sự, hai đối tượng này phải chịu trách nhiệm toàn bộ tài sản của họ.
Ngoài ra, trong quá trình sửa đổi Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, đã có ý kiến đề nghị bổ sung đối tượng hộ gia đình và cá nhân có đăng ký kinh doanh vào đối tượng áp dụng của Luật, tuy nhiên ý kiến này không được Cơ quan thẩm tra (là Ủy ban Kinh tế và Ngân sách của Quốc hội) chấp nhận, với lý do nếu mở rộng theo hướng bổ sung đối tượng hộ gia đình và cá nhân có đăng ký kinh doanh vào phạm vi áp dụng của Luật này thì trách nhiệm của ngành Tòa án và với số lượng, năng lực đội ngũ cán bộ hiện nay sẽ khó tránh khỏi sự quá tải; do đó chỉ giới hạn phạm vi áp dụng Luật đối với các doanh nghiệp và hợp tác xã. Đối với cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh nếu mất khả năng thanh toán thì áp dụng thủ tục giải quyết các tranh chấp về dân sự, kinh tế[3]. Do đó, cần giữ nguyên đối tượng áp dụng như Luật Phá sản hiện hành.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
3. Về tiêu chí xác định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3 Luật Phá sản năm 2004)
          Theo quy định tại Điều 3 Luật Phá sản năm 2004 thì: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”.
Về vấn đề này, có hai quan điểm khác nhau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần nghiên cứu phương án sửa đổi theo hướng xác định rõ thời hạn DN,HTX không thực hiện việc thanh toán được các khoản nợ đến hạn là trong khoảng thời gian bao lâu (ví dụ: quy định rõ trong thời hạn ba tháng kể từ ngày có nghĩa vụ phải trả khoản nợ đến hạn mà DN,HTX không thanh toán thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản) để tạo điều kiện chủ nợ lựa chọn phương án đòi lại tài sản.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, quy định tại Điều 3 Luật Phá sản năm 2004 đã tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho Tòa án xác định được DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản, do đó đề nghị giữ nguyên như Luật Phá sản hiện hành.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
4. Về thủ tục hoà giải trước khi thụ lý vụ việc yêu cầu tuyên bố phá sản
 
Quan điểm thứ nhất cho rằng, không cần thiết thủ tục hoà giải trước khi thụ lý vụ việc yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;
Quan điểm thứ hai cho rằng, Cơ chế hòa giải là biện pháp hữu hiệu để giúp các bên giải quyết vụ việc yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản. Việc hòa giải thành không chỉ đem lại lợi ích cho các đương sự cả về mặt tinh thần lẫn lợi ích kinh tế, mà còn giảm tải việc giải quyết vụ việc yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản của Tòa án…Tuy nhiên, Luật phá sản hiện hành chưa có quy định về phương thức và trình tự hòa giải trước khi thụ lý vụ việc yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, do đó cần bổ sung các quy định này. Dự thảo Luật bổ sung quy định về phương thức hòa giải trước khi thụ lý vụ việc yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản theo hướng: Ngay sau khi nhận được đơn, Tòa án tiến hành chỉ định Quản tài viên. Quản tài viên triệu tập cá nhân, tổ chức tiến hành hòa giải trực tiếp, sau khi tìm hiểu sự việc, nguyên nhân phát sinh yêu cầu tuyên bố phá sản, tham khảo ý kiến của cá nhân, cơ quan, tổ chức hữu quan, lắng nghe ý kiến của các bên, Quản tài viên phân tích để các bên thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án. Trong trường hợp các bên thoả thuận với nhau, người yêu cầu rút đơn yêu cầu tuyên bố phá sản thì Toà án trả lại đơn cho người yêu cầu. Trong trường hợp các bên không thoả thuận được với nhau thì Quản tài viên báo cáo Toà án. Toà án tiến hành thụ lý và giải quyết theo quy định pháp luật phá sản.   
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
 
5. Về thủ tục phá sản (Điều 5 Luật Phá sản năm 2004)
a) Thay đổi trình tự phá sản
Theo Luật Phá sản năm 2004 thì trình tự phá sản được quy định cụ thể như sau:
·    Bước 1: Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Chương II)
Khi nhận thấy DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3) thì các chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (các điều 13, 14, 15, 16, 17 và Điều 18) và nộp tiền tạm ứng phí phá sản.
·    Bước 2: Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Chương II)
Tòa án nhận đơn, xem xét đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản -> Trả lại đơn (Điều 24) hoặc Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày nộp lệ phí phá sản (Điều 22) hoặc Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt (Điều 87). Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn, Tòa án ra quyết định mở/không mở thủ tục phá sản (Điều 28) và Thông báo quyết định mở thủ tục phá sản trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày ra quyết định (Điều 29).
·    Bước 3: Lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ, kiểm kê tài sản và thanh lý trong trường hợp đặc biệt (Chương III, IV)
- Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện việc kiểm kê tài sản (Điều 50), lập danh sách chủ nợ (Điều 51, Điều 52); lập danh sách người mắc nợ (Điều 53);
- Tòa án quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản trong trường hợp đặc biệt (Điều 78).
·    Bước 4: Hội nghị chủ nợ (Chương V)
Triệu tập Hội nghị chủ nợ (Điều 61), Quyền và nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ (Điều 62, Điều 63), Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất (Điều 64), Điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ (Điều 65), Hoãn Hội nghị chủ nợ (Điều 66); Đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt (Điều 67).
·    Bước 5: Thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý (Chương VI)
Thủ tục phục hồi (từ Điều 68 đến Điều 74) hoặc Thủ tục thanh lý (Điều 79, khoản 1,2 Điều 80) -> Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh (Điều 76) hoặc Quyết định mở thủ tục thanh lý (khoản 3 Điều 80).
·    Bước 6: Tuyên bố DN,HTX bị phá sản (Chương VII)
Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định định chỉ thủ tục thanh lý tài sản khi DN,HTX không còn tài sản để thực hiện phương án phân chia tài sản; hoặc Phương án phân chia tài sản đã được thực hiện xong (Điều 85, Điều 86).
Thực tiễn thực hiện trình tự thủ tục phá sản theo quy định của Luật Phá sản năm 2004 gặp khó khăn vướng mắc nhất là quy định tại Điều 85, Điều 86. Thực tế DN,HTX vẫn còn tài sản nhưng không bán được hoặc còn khoản nợ phải thu nhưng chưa thu hồi được nên phương án phân chia tài sản chưa được thực hiện xong nên chưa thể ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản và ra quyết định tuyên bố phá sản được.
Đây chính là những vướng mắc, bất cập nhất khi áp dụng Luật Phá sản hiện hành, qua tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, đa số các Tòa án đề nghị cần quay trở lại quy trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản DN,HTX như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, cụ thể là sửa đổi về trình tự, thủ tục phá sản theo hướng Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản trước khi tiến hành thủ tục thanh lý tài sản. Theo đó, trình tự phá sản theo Luật Phá sản (sửa đổi) có sự thay đổi là Bước 5 (Thanh lý tài sản) sẽ được thực hiện sau Bước 6 (Tuyên bố DN,HTX phá sản).
b) Về thời điểm ra Quyết định mở thủ tục phá sản
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, bổ sung cơ chế để tạo điều kiện cho các bên thoả thuận ở tất cả các giai đoạn, kể từ khi thụ lý đến khi tuyên bố phá sản. Mặt khác, thông qua Hội nghị chủ nợ xác định cụ thể hơn khoản nợ và khả năng thanh toán nợ để có cơ sở mở thủ tục phá sản. Do vậy, đề nghị chuyển thủ tục quyết định mở/không mở thủ tục phá sản sau bước 4.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, giữ nguyên quy định Tòa án ra quyết định mở/ không mở thủ tục phá sản (Điều 28) của Luật Phá sản năm 2004. Quan điểm này cho rằng, theo thông lệ quốc tế thì có thể suy đoán con nợ không có khả năng trả nợ theo hướng pháp luật về phá sản có thể xác lập một giả định rằng nếu bên mắc nợ không trả một hoặc nhiều khoản nợ đã đến hạn, và toàn bộ khối nợ không có tranh chấp gì về pháp lý hoặc bù trừ với số lượng bằng hoặc lớn hơn so với số lượng nợ phải thanh toán, thì bên mắc nợ nhìn chung được coi là không có khả năng trả nợ.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
6. Về quản lý, thanh lý tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản (Điều 9, 10, 11 Luật Phá sản năm 2004)
Để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản, Luật Phá sản năm 2004 quy định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản, quy định cụ thể về thành phần, chức năng, nhiệm vụ của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Qua tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 cho thấy hoạt động của Tổ này không hiệu quả[4].
Về vấn đề này, có ba quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần sửa đổi, bổ sung quy định về Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng tách Tổ quản lý, thanh lý tài sản thành hai Tổ, bao gồm Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh lý tài sản (như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993). Tổ quản lý tài sản gắn với quá trình quản lý và giải quyết phá sản; Tổ thanh lý tài sản gắn với quá trình thi hành quyết định thanh lý tài sản của DN, HTX bị Tòa án tuyên bố phá sản.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, không nên quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản như hiện nay và giao việc quản lý và thanh lý tài sản cho Cơ quan thi hành án, Cơ quan thi hành án sẽ cử Chấp hành viên thực hiện. Vì chức năng, nhiệm vụ của Chấp hành viên là thi hành bản án, quyết định của Toà án. Đối với thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản thì Chấp hành viên thi hành các quyết định do Thẩm phán ban hành, như: quyết định mở thủ tục phá sản, quyết định phục hồi DN,HTX và quyết định tuyên bố phá sản DN,HTX. Đồng thời, Chấp hành viên là người có khả năng thực hiện công việc lập bảng kê toàn bộ tài sản hiện có và hồ sơ kinh doanh của DN,HTX khi mở thủ tục phá sản; Thu thập thông tin liên quan đến con nợ, tài sản nợ, giao dịch khác liên quan đến hoạt động DN,HTX bị yêu cầu tuyên bố phá sản; thuê tổ chức có chức năng định giá tài sản thực hiện nhiệm vụ định giá tài sản của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản; lập danh sách các khoản nợ có hoặc không có khả năng thu hồi, qua đó đề xuất cách xử lý xóa nợ đối với những khoản nợ không có khả năng thu hồi; tổ chức cuộc họp chủ nợ...
- Quan điểm thứ ba cho rằng, việc quản lý tài sản của DN,HTX nên giao cho Quản tài viên, còn thanh lý tài sản giao cho Cơ quan Thi hành án thi hành quyết định tuyên bố phá sản.
Quan điểm này cho rằng, nếu chỉ sửa đổi như Quan điểm thứ nhất và Quan điểm thứ hai như nêu trên thì không giải quyết được cơ bản những khó khăn, vướng mắc đặt ra, bởi các lý do sau đây:
Một là, cơ chế phối hợp giữa các thành viên trong Tổ rất khó khăn, vướng mắc, do tính chất kiêm nhiệm của Chấp hành viên Cơ quan Thi hành án dân sự (là Tổ trưởng) và các thành viên trong Tổ cũng đều là kiêm nhiệm, do đó không đáp ứng được yêu cầu về tính nhanh chóng, hiệu quả và chuyên nghiệp trong thực hiện chức năng, nhiệm vụ quản lý tài sản DN,HTX bị phá sản.
Hai là, nếu giao cho Cơ quan thi hành án thực hiện quản lý, thanh lý tài sản thì không thực hiện chủ trương xã hội hoá những hoạt động mang tính nghề nghiệp, không phù hợp với đặc thù giải quyết tuyên bố phá sản, không phù hợp với pháp luật quốc tế, không phù hợp quan điểm của Đảng và nhà nước ta về cải cách hành chính.
Ba là, tham khảo kinh nghiệm pháp luật một số nước trên thế giới thì Thường trực Tổ biên tập nhận thấy có 5 nước gồm: Nhật Bản, Đức, Nga, Pháp, Mỹ có quy định về chế định Quản tài viên. Quản tài viên là người được Tòa án chỉ định để quản lý tài sản của DN,HTX bị yêu cầu phá sản.
Do vậy, ở giai đoạn mở thủ tục phá sản và phục hồi DN,HTX, đề xuất thay Tổ quản lý tài sản bằng chế định Quản tài viên và Quản tài viên với tư cách là người quản lý tài sản của DN,HTX bị lâm vào tình trạng phá sản; ở giai đoạn thanh lý tài sản phá sản thì giao cho Cơ quan thi hành án chịu trách nhiệm thi hành quyết định tuyên bố phá sản.
Ngoài các quy định chung về Quản tài viên, cần nghiên cứu pháp luật các nước để thiết kế các quy định liên quan đến chế định này, cụ thể như sau[5]:
- Quy định tiêu chuẩn Quản tài viên: là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, được chủ nợ thuê để thực hiện quản lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp chủ nợ không lựa chọn hoặc còn có ý kiến khác nhau về việc thuê Quản tài viên thì Thẩm phán chỉ định Quản tài viên, trừ trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản hoặc tài sản không đủ để trả chi phí thuê quản tài viên. Kinh phí được trích từ tiền bán tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp các bên thoả thuận với nhau về việc rút đơn yêu cầu tuyên bố phá sản… thì phải thoả thuận với nhau về việc trả tiền công cho Quản tài viên. Quản tài viên hoạt động dưới sự giám sát của Toà án trực tiếp là Thẩm phán phụ trách giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản DN,HTX. Cần quy định biện pháp chế tài xử lý đối với trường hợp Quản tài viên có hành vi vi phạm pháp luật (tương tự như Luật Luật sư).
Quản tài viên thực hiện nhiệm vụ cụ thể như sau:
+ Thi hành quyết định mở thủ tục phá sản, Quản tài viên yêu cầu DN,HTX bị yêu cầu tuyên bố phá sản thực hiện công việc như: Lập bảng kê toàn bộ tài sản hiện có và hồ sơ kinh doanh của DN,HTX khi mở thủ tục phá sản; Thu thập thông tin liên quan đến con nợ, tài sản nợ, giao dịch khác liên quan đến hoạt động DN,HTX bị yêu cầu tuyên bố phá sản…
+ Quản tài viên chủ trì hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ có quyền đưa ra một trong các kiến nghị sau: (i) Đình chỉ giải quyết vụ việc yêu cầu tuyên bố phá sản; (ii) Phục hồi doanh nghiêp, hợp tác xã; (iii) Yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản DN,HTX. Ngay sau khi kết thúc Hội nghị chủ nợ, Quản tài viên có trách nhiệm báo cáo bằng văn bản cho Thẩm phán về nội dung và kết luận của cuộc họp Hội nghị chủ nợ. Thẩm phán giao phụ trách giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản xem xét chuẩn y kiến nghị của Hội nghị chủ nợ.
+ Trường hợp DN,HTX đó thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ thì Quản tài viên đề xuất Thẩm phán ra quyết định đình chỉ yêu cầu tuyên bố phá sản. Trường hợp doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được Nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn không phục hồi được và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì Quản tài viên báo cáo Thẩm phán để ra Quyết định tuyên bố phá sản.
Trong trường hợp các bên không thực hiện theo yêu cầu của Quản tài viên thì Quản tài viên đề nghị biện pháp pháp cần thiết để xử lý theo quy định của pháp luật.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ ba.
7. Về thẩm quyền của Tòa án (Điều 7 Luật Phá sản năm 2004)
Điều 7 Luật Phá sản năm 2004 quy định Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó. Toà án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với DN,HTX đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó. Trong trường hợp cần thiết Toà án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó.
Về vấn đề này, còn có ba quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, giữ nguyên như Luật Phá sản năm 2004.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, sửa đổi theo hướng những vụ việc phá sản phức tạp, vụ việc có yếu tố nước ngoài, vụ việc cần giải quyết tranh chấp về nhiều khoản nợ lớn, có tổng giá trị tài sản lớn trên năm trăm triệu đồng; vụ việc có nhiều bất động sản, có nhiều chủ nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài; vụ việc giải quyết tiếp vụ án mà doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là đương sự trong vụ án đó; vụ việc có yếu tố nước ngoài thì thuộc thẩm quyền giải quyết thuộc Tòa án nhân dân cấp tỉnh.
- Quan điểm thứ ba cho rằng, sửa đổi theo hướng thẩm quyền giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi DN,HTX đăng ký kinh doanh. Vì qua tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, có ý kiến đề nghị thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản không nên giao cho Tòa án nhân dân cấp huyện, mà thống nhất là Tòa án nhân dân cấp tỉnh giải quyết. Vì giải quyết phá sản là loại án khó, đòi hỏi Thẩm phán phải có kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn sâu và phải có phẩm chất tốt. Bên cạnh đó, hiện nay loại hình hợp tác xã là rất lớn và có liên quan đến nhiều ngành, nhiều địa phương khác nhau, rất phức tạp[6]. Nghiên cứu thông lệ quốc tế cho thấy việc trao thẩm quyền giải quyết phá sản cho Tòa án cấp huyện hay Tòa án cấp tỉnh phụ thuộc vào nhiều yếu tố, nhưng chủ yếu là dựa trên khả năng, năng lực của Tòa án có thể giải quyết tốt yêu cầu mở thủ tục phá sản các nước quy định khác nhau về vấn đề này. Một số nước như Cộng hòa Liên bang Đức có Tòa Phá sản, còn ở Cộng hòa Pháp thì trong trường hợp con nợ là thương nhân thì thuộc thẩm quyền của Tòa Thương mại, các đối tượng khác thuộc thẩm quyền của Tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng…
Quan điểm này cũng cho rằng, nếu Ban soạn thảo chấp nhận quan điểm bổ sung cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác có đăng ký kinh doanh vào đối tượng áp dụng của Luật Phá sản (Điều 2 Luật Phá sản năm 2004), thì mới giao cho Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết các yêu cầu mở thủ tục đối với đối tượng này.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ ba.
8. Về kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản (Điều 12)
Theo quy định tại Điều 12 Luật Phá sản năm 2004 về kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản thì Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này và Luật tổ chức Viện kiểm sát nhân dân.
 Như vậy, Luật Phá sản năm 2004 không quy định cụ thể trong trường hợp nào thì phải có Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp tham gia và mức độ tham gia của từng vụ việc cụ thể đó.
Về vấn đề này, còn có hai quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần giữ nguyên như Điều 12 Luật Phá sản năm 2004;
- Quan điểm thứ hai cho rằng, cần bổ sung quy định cụ thể để Viện kiểm sát thực hiện chức năng kiểm sát việc tuân theo pháp luật.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
9. Về các giao dịch bị coi là vô hiệu (Điều 43 Luật Phá sản năm 2004)
Theo quy định tại khoản 1 Điều 43 Luật Phá sản năm 2004 thì các giao dịch sau đây của DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu:
a) Tặng cho động sản và bất động sản cho người khác;
b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của DN,HTX rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ;
đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của DN,HTX.
Tuy nhiên, quy định này của Luật Phá sản 2004 không thể áp dụng cho các giao dịch tương tự thực hiện trong khoảng thời gian từ khi có quyết định thụ lý đến khi có quyết định mở thủ tục phá sản (thời gian này là 30 ngày). Luật Phá sản 2004 chỉ quy định những giao dịch bị cấm hoặc bị hạn chế sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 31). Đây là một sự sơ hở của Luật Phá sản 2004. Mặt khác có trường hợp khi giải quyết việc phá sản những tài sản doanh nghiệp đã bán trước thời điểm Tòa án thụ lý giải quyết 90 ngày nhưng những người mắc nợ doanh nghiệp phá sản lại có những khiếu nại, khiếu kiện liên quan đến tài sản mà doanh nghiệp đã xử lý.
Về vấn đề này còn có ba quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần giữ nguyên như quy định Luật phá sản năm 2004;
- Quan điểm thứ hai cho rằng, nên kéo dài thời hạn khoản 1 Điều 43 nêu trên là một năm trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu, trừ trường hợp bảo đảm quyền lợi của bên nhận bảo đảm trong giao dịch có tài sản bảo đảm.
- Quan điểm thứ ba cho rằng, không nên quy định thời hạn như Luật phá sản năm 2004 nhưng cần làm rõ tiêu chí đề xác định giao dịch nhằm tẩu tán tài sản, như: DN,HTX làm ăn thua lỗ nhưng lại mang tài sản tặng cho người khác, chuyển giao mua bán tài sản nhưng không chứng minh việc nhận tiền và đưa khoản tiền vào kinh doanh...
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ ba.
10. Về Đình chỉ thi hành án dân sự hoặc giải quyết vụ án (Điều 57 Luật Phá sản năm 2004)
Theo quy định tại Điều 57 Luật Phá sản năm 2004 thì: “1. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là người phải thi hành án phải được đình chỉ.
Người được thi hành án có quyền nộp đơn cho Toà án yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã như một chủ nợ không có bảo đảm hoặc như một chủ nợ có bảo đảm, nếu có bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật kê biên tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thi hành án.
2. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự trong vụ án đó phải bị đình chỉ. Toà án ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án phải chuyển hồ sơ vụ án đó cho Toà án đang tiến hành thủ tục phá sản để giải quyết ».
Thực tiễn áp dụng quy định nêu trên gặp một số bất cập như sau:
Một là, quy định nêu trên không đề cấp đến những vụ kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan Trọng tài có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản;
Hai là, không quy định đến việc dân sự, kinh doanh thương mại, việc lao động;
Ba là, điều luật nêu trên chỉ quy định kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà DN,HTX là một bên đương sự trong vụ án đó phải bị đình chỉ mà không quy định cụ thể loại vụ án nào?
Về vấn đề này còn có hai quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần quy định cụ thể các vụ việc thuộc thẩm quyền Toà án đang giải quyết, cụ thể: Vụ việc dân sự, phần dân sự trong vụ án hành chính, dân sự trong vụ án hình sự (cần tách phần dân sự, đình chỉ giải quyết và chuyển cho Toà án thẩm quyền giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản) và vụ việc thuộc Trọng tài giải quyết.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, cần sửa khoản 2 Điều 57 như sau: “2. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết vụ việc có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự trong vụ án đó phải bị đình chỉ. Toà án, trong tài ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ việc phải chuyển hồ sơ vụ án đó cho Toà án đang tiến hành thủ tục phá sản để giải quyết »,
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
11. Về giải quyết tài sản của DN,HTX bị tuyên bố phá sản nhưng có tranh chấp
Theo Báo cáo tổng kết thi hành Luật Phá sản năm 2004 thì hiện nay Toà án nhân dân gặp vướng mắc trong quá trình giải quyết thanh lý tài sản DN,HTX bị tuyên bố phá sản nhưng lại có tranh chấp tài sản dẫn đến không thực hiện được việc thanh lý tài sản, nên không ra quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản được[7]. Vấn đề này, có hai quan điểm khác nhau như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, trong trường hợp giải quyết tuyên bố phá sản nhưng các bên tranh chấp với nhau về quyền sở hữu tài sản, các khoản nợ… thì Tòa án tách khoản tranh chấp này để giải quyết bằng vụ án khác.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, trong trường hợp việc tranh chấp đơn giản hoặc tranh chấp nhằm kéo dài thời gian, trốn tránh nghĩa vụ tài sản thì đồng thời với việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản thì Tòa án xem xét việc tranh chấp này. Ngoài ra, để tránh trường hợp các bên tạo ra tranh chấp nhằm trốn tránh nghĩa vụ thì Thẩm phán áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo yêu cầu của bên khởi kiện và bên yêu cầu tuyên bố phá sản.
Sau khi có quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật về việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản, các khoản nợ tranh chấp, thì các bên có quyền yêu cầu Chấp hành viên phân chia tài sản theo quy định pháp luật phá sản.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện Dự thảo theo quan điểm thứ hai.
12. Về Giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản
Theo quy định tại Điều 92 Luật Phá sản năm 2004 về giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản thì Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Tòa án cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định.
Về vấn đề này có hai quan điểm khác nhau
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, không nên quy định quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Tòa án cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng mà cần quy định bổ sung thủ tục  giám đốc thẩm, tái thẩm đối với lại quyết định này. Với lý do:
Theo quy định của Điều 134 Hiến pháp hiện hành, “Toà án nhân dân tối cao giám đốc việc xét xử của các Toà án nhân dân địa phương và các Toà án quân sự. Toà án nhân dân tối cao giám đốc việc xét xử của Toà án đặc biệt và các toà án khác, trừ trường hợp Quốc hội quy định khác khi thành lập Toà án đó”. Mặt khác, thực tế hiện nay quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Tòa án cấp trên vẫn cón sai sót. Nếu quy định là quyết định cuối cùng sẽ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân đồng thời làm giảm làm tin của người dân và xã hội vào hoạt động xét xử của Tòa án. Do đó, Quyết định của Tòa án trong trường hợp này vẫn cần thiết phải được xem xét lại theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm nếu có vi phạm pháp luật hoặc có tình tiết mới để đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của các bên.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, giữ nguyên như quy định của Luật Phá sản năm 2004.
Thường trực Tổ biên tập thể hiện dự thảo Luật theo quan điểm thứ hai.
IV. MỘT SỐ NỘI CẦN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
Để giải quyết những vướng mắc, bất cập khác của Luật Phá sản năm 2004, Thường trực Tổ biên tập đề xuất một số vấn đề cụ thể như sau:
1. Về bỏ Điều 5 và một số điều trong Luật Phá sản năm 2004
- Về Điều 5 của Luật Phá sản năm 2004.
Thủ tục phá sản là trình tự cụ thể đã được quy định tại các chương. Việc quy định Điều 5 về thủ tục phá sản vừa không hợp lý về mặt kỹ thuật lập pháp, vừa không bao quát toàn bộ thủ tục phá sản dẫn đến không thống nhất giữa Điều 5 và các chương. Mặt khác, tham khảo Bộ luật tố tụng dân sự, Luật tố tụng hành chính cũng không quy định điều luật tương tự như Điều 5 Luật Phá sản năm 2004...
- Về việc bỏ một số điều khác của Luật Phá sản năm 2004 đã được thể hiện cụ thể trong Dự thảo 1 Luật Phá sản (sửa đổi).
2. Về nộp, thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Chương II)
 - Theo quy định của Luật Phá sản thì người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bao gồm: người lao động, DN,HTX lâm và tình trạng phá sản, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh. Thực tiễn áp dụng Luật Phá sản cho thấy, cần thiết bổ sung một số đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như: Chủ nợ có bảo đảm; cơ quan Bảo hiểm tiền gửi, Ngân hàng nhà nước Việt Nam; Ủy ban chứng khoán nhà nước. Bên cạnh đó cần bổ sung trường hợp trong khi thực hiện chức năng nhiệm vụ, nếu nhận thấy DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản, thì Cơ quan Thi hành án dân sự có nhiệm vụ thông báo DN,HTX lâm vào tình trạng phá sản...
- Đề cao trách nhiệm, nghĩa vụ của DN,HTX khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phải nộp kèm theo kết luận kiểm toán tình hình tài chính của DN,HTX trong ba năm liền kề trước ngày nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, các loại giấy tờ, tài liệu là kết quả thẩm định giá, định giá giá trị tài sản còn lại; danh sách chủ nợ, người mắc nợ và các căn cứ pháp lý chứng minh cho việc vay nợ,...
- Bổ sung trường hợp người nộp đơn không thực hiện việc nộp đơn, bổ sung tài liệu, không xác định được địa chỉ của DN,HTX trong thời hạn quy định thì Tòa án trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục.
         - Sửa đổi về thời hạn Tòa án ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản. Luật Phá sản hiện hành quy định trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày thụ ý đơn yêu cầu thì Tòa án ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản, qua thực tiễn áp dụng các quy định này, Tòa án đều nhận thấy không khả thi, đề nghị tăng thời hạn này lên bốn mươi lăm ngày, trong trường hợp có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Tòa án có thể gia hạn thời hạn trên, nhưng không quá ba mươi ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
3. Về nghĩa vụ về tài sản và các biện pháp bảo toàn tài sản (Chương III và Chương IV)
- Cần xác định nghĩa vụ về tài sản theo hướng quy định cụ thể hơn về nghĩa vụ tài sản được xác định bằng giá trị các nghĩa vụ có bảo đảm hoặc không có bảo đảm. Xác định rõ các chủ nợ có tài sản bảo đảm được quyền đề nghị Thẩm phán phụ trách thủ tục phá sản, Tổ QLTS cho phép xử lý tài sản bảo đảm hoặc yêu cầu tiến hành việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi khoản nợ đến hạn ngay sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản đối với DN,HTX. Trong trường hợp nghĩa vụ liên đới hoặc bảo lãnh theo hướng quy định người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh nếu cùng bị phá sản thì nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh đều được xử lý như nhau,…
- Thứ tự ưu tiên thanh toán: Bảo đảm quyền lợi cho người lao động được ưu tiên trước, sau đó mới đến quyền lợi của các chủ nợ khác khi xác định thứ tự phân chia tài sản. Cần bổ sung một số nghĩa vụ về tài sản vào thứ tự phân chia tài sản (như: các khoản nợ thuế, nghĩa vụ thanh toán các khoản phạt hành chính...).
- Sửa đổi Điều 55 theo hướng quy định cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đồng thời với việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
4. Về Hội nghị chủ nợ (Chương V)
Bổ sung quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu theo quy định tại Điều 67. Bên cạnh đó, bổ sung quy định trong trường hợp có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt.
5. Về nghĩa vụ về tài sản sau khi có Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản
 Cần quy định trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được miễn trừ thực hiện nghĩa vụ tài sản đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ nếu: (i) trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do chính đáng; (ii) có hành vi tẩu tán, huỷ hoại, sử dụng hoang phí tài sản trước và sau khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản; (iii) vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, nghĩa vụ hợp tác với Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ QLTS trong quá trình giải quyết vụ phá sản...
         Trên đây là Dự thảo Báo cáo về mục tiêu, quan điểm, định hướng và một số vấn đề lớn trong việc sửa đổi Luật Phá sản năm 2004. Kính trình Ban soạn thảo xem xét, cho ý kiến chỉ đạo.
 
3. SƠ ĐỒ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC PHÁ SẢN
THEO LUẬT PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP NĂM 1993
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

DIỄN GIẢI SƠ ĐỒ THEO LUẬT PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP NĂM 1993
 
·        Bước 1: Nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp (TBPSDN)
        Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Điều 2) nộp đơn yêu cầu TBPSDN (các Điều 7, 8, 9) -> nộp tiền tạm ứng lệ phí phá sản (khoản 3 Điều 9).
 
·        Bước 2: Thụ lý đơn yêu cầu TBPSDN
            Tòa án nhận đơn, xem xét đơn yêu cầu TBPSDN -> Tòa án thụ lý đơn yêu cầu TBPSDN (Điều 12):
    + Tòa án ra quyết định không mở thủ tục giải quyết yêu cầu TBPSDN (Điều 13); hoặc
    + Tòa án ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu TBPSDN (Điều 15).
 
·        Bước 3: Mở thủ tục giải quyết yêu cầu TBPSDN
- Tòa án ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu TBPSDN (Điều 15) -> phân công Thẩm phán (Tổ Thẩm phán) giải quyết yêu cầu TBPSDN -> thành lập Tổ quản lý tài sản
-         Tòa án lập danh sách chủ nợ và số nợ (Điều 22);
 
·        Bước 4: Hội nghị chủ nợ (Điều 24)
-   Triệu tập Hội nghị chủ nợ (Điều 27) -> phương án hòa giải và các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp:
-   Tạm đình chỉ giải quyết việc phá sản doanh nghiệp (Điều 33); hoặc
-   Đình chỉ việc yêu cầu TBPSDN (Điều 35).
-   Ra quyết định TBPSDN (Điều 36)
 
·        Bước 5:  Tuyên bố phá sản doanh nghiệp (Mục III Chương III)
-    Quyết định TBPSDN (Điều 37);
-    Phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp (Điều 39).
 
·        Bước 6:  Thi hành Quyết định TBPSDN (Chương IV)
-    Thành lập Tổ thanh toán tài sản (Điều 42);
-    Thanh toán tài sản phá sản (các điều 43, 44, 45, 46 và Điều 47);
-    Quyết định chấm dứt việc thi hành Quyết định TBPSDN và xóa tên doanh nghiệp trong Sổ Đăng ký kinh doanh (Điều 48).
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2. SƠ ĐỒ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC PHÁ SẢN
THEO LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004
 




 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

DIỄN GIẢI SƠ ĐỒ THEO LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004
·          Bước 1: Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Chương II)
Khi nhận thấy DN,HTX (DN,HTX) lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3) thì các chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (các điều 13, 14, 15, 16, 17 và Điều 18) và nộp tiền tạm ứng phí phá sản.
·          Bước 2: Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Chương II)
Tòa án nhận đơn, xem xét đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản -> Trả lại đơn (Điều 24) hoặc Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày nộp lệ phí phá sản (Điều 22) hoặc Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt (Điều 87). Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn, Tòa án ra quyết định mở/ không mở thủ tục phá sản (Điều 28) và Thông báo quyết định mở thủ tục phá sản trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày ra quyết định (Điều 29).
·          Bước 3: Lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ, kiểm kê tài sản và thanh lý trong trường hợp đặc biệt (Chương III, IV)
- Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện việc kiểm kê tài sản (Điều 50), lập danh sách chủ nợ (Điều 51, Điều 52); lập danh sách người mắc nợ (Điều 53);
- Tòa án quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản trong trường hợp đặc biệt (Điều 78);
·          Bước 4: Hội nghị chủ nợ (Chương V)
Triệu tập Hội nghị chủ nợ (Điều 61), Quyền và nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ (Điều 62, Điều 63) Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất (Điều 64), Điều kiện hợp lê của Hội nghị chủ nợ (Điều 65), Hoãn Hội nghị chủ nợ (Điều 66); Đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt (Điều 67).
·          Bước 5: Thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý (Chương VI)
Thủ tục phục hồi (từ Điều 68 đến Điều 74) hoặc Thủ tục thanh lý (Điều 79, khoản 1,2 Điều 80) -> Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh (Điều 76) hoặc Quyết định mở thủ tục thanh lý (khoản 3 Điều 80).
·          Bước 6: Tuyên bố DN,HTX bị phá sản (Chương VII)
Quyết định tuyên bố DN,HTX bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định định chỉ thủ tục thanh lý tài sản khi DN,HTX không còn tài sản để thực hiện phương án phân chia tài sản; hoặc Phương án phân chia tài sản đã được thực hiện xong (Điều 85, Điều 86).
 
 
 
 
 
 
 

Phụ lục số 1:
 
            1. SƠ ĐỒ DỰ KIẾN TRÌNH TỰ, THỦ TỤC PHÁ SẢN
THEO LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)
 
 
 
 
 
 
 
 

`
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

DIẾN GIẢI SƠ ĐỒ DỰ KIẾN THEO LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)
·        Bước 1: Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản -> nộp tiền tạm ứng phí phá sản.
 
·        Bước 2: Hòa giải và Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Tòa án nhận đơn, xem xét đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản -> Tòa án trả lại đơn hoặc Chuyển cho TA có thẩm quyền hoặc Thông báo việc nộp lệ phí và tạm ứng phí phá sản hoặc Yêu cầu sửa đổi, bổ sung đơn (trả lại đơn nếu người yêu cầu không sửa đổi, bổ sung đơn) -> Tuyên bố DN,HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt hoặc hòa giải đối với trường hợp quy định tại Điều 13 và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày nộp biên lại nộp tiền lệ phí, tạm ứng phí phá sản-> Tòa án ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản.
 
·        Bước 3: Mở thủ tục phá sản
- Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản -> Thông báo quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản -> Xác định nghĩa vụ về tài sản và các biện pháp bảo toàn tài sản: Kiểm kê tài sản; Lập danh sách chủ nợ; Lập danh sách người mắc nợ.
·        Bước 4: Hội nghị chủ nợ
    Triệu tập Hội nghị chủ nợ:
+ Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất (hoãn Hội nghị chủ nợ);
          + Hội nghị chủ nợ lần thứ hai:
            * Đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt;
            * Thông qua Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh; về Kế hoạch thanh toán cho các chủ nợ…
          -> Phục hồi doanh nghiệp; hoặc
          -> Thủ tục thanh toán tài sản phá sản.
·        Bước 5: Phục hồi doanh nghiệp
            Phục hồi doanh nghiệp -> Đình chỉ thủ tục phá sản hoặc Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh.
 
·        Bước 6: Ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản
 
·        Bước 7: Thi hành Quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản
+ Thanh lý tài sản phá sản;
+ Phân chia tiền thu được từ việc bán tài sản của doanh nghiệp cho các đối tượng theo thứ tự phân chia tài sản.
 
 
2. CHẾ ĐỊNH QUẢN TÀI VIÊN THEO PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
 

STT	NƯỚC	KHÁI NIỆM	ĐIỀU KIỆN	BỔ NHIỆM	THỜI GIAN BỔ NHIỆM
1	Liên Bang Nga	Trọng tài viên quản lý tài sản (quản tài viên) là người được Tòa án trọng tài bổ nhiệm có chức năng quản lý tài sản của người mắc nợ.	Khoản 4 Điều 12: Kinh tế gia hoặc luật gia hoặc có kinh nghiệm công tác kinh tế và không có tiền án. Không phải là cán bộ quản lý của doanh nghiệp mắc nợ hoặc chủ nợ.	Khoản 4 Điều 12: Khi cho tiến hành quản lý tài sản của người mắc nợ, Tòa án trọng tài bổ nhiệm quản tài viên. Người mắc nợ và các chủ nợ có quyền đề xuất các ứng cử viên chức quản tài viên của mình. Nếu có nhiều ứng cử thì quản tài viên được bổ nhiệm trên cơ sở cạnh tranh.	Bổ nhiệm sau khi có quyết định tiến hành thủ tục tổ chức lại.
		Nhân viên thanh lý tài sản	Khoản 2 Điều 21: Ứng cử viên chức nhân viên thanh lý tài sản phải đáp ứng các yêu cầu quy định tại khoản 4 Điều 12 (như trên).	Khoản 2 Điều 23: Hội nghị chủ nợ có thể đề xuất ứng cử viên. Nếu không thì Tòa án bổ nhiệm từ danh sách ứng cử viên chức nhân viên thanh lý tài sản được lập theo quy định của pháp luật. (Đối với thủ tục ngoài Tòa án thì theo quy định tại khoản 2 Điều 51: Người lãnh đạo doanh nghiệp mắc nợ đề xuất ứng cử viên chức nhân viên thanh lý tài sản. Nhân viên thanh lý tài sản do chủ sở hữu doanh nghiệp mắc nợ bổ nhiệm.  Các chủ nợ có quyền bổ nhiệm nhân viên thanh lý tài sản mới thay cho nhân viên thanh lý tài sản đã được chủ sở hữu doanh nghiệp mắc nợ bổ nhiệm).	Sau khi có quyết định công nhận doanh nghiệp mắc nợ bị phá sản và mở thủ tục thanh lý tài sản.
2	Trung Quốc	Ban thanh lý	Điều 24: Các thành viên của Ban thanh lý do Tòa án chỉ định từ các cơ quan chủ quản, cơ quan tài chính Chính phủ và các cơ quan hữu quan khác và các chuyên gia. Ban thanh lý có thể thuê các nhân viên cần thiết khác.	Điều 24: Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, Tòa án thành lập một ban thanh lý để tiếp quản doanh nghiệp phá sản. Ban thanh lý chịu trách nhiệm và phải báo cáo về công việc của mình trước Tòa án nhân dân.	Trong thời hạn 15 ngày kể từ khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.
		Tổ thanh toán (Ý kiến của TANDTC về một vài vấn đề thực hiện LPS Trung Quốc)	Điều 52 Ý kiến của TANDTC: Trước khi thành lập Tổ thanh toán, thông qua trao đổi ý kiến với chính quyền nhân dân cùng cấp, phải chỉ định thành viên Tổ thanh toán từ các thành viên của sở chủ quản chịu trách nhiệm về doanh nghiệp và cơ quan chính phủ như là tài chính, quản lý công nghiệp và thương mại, kế hoặc, kiểm toán, thuế, vật giá, lao động, cũng như các cán bộ nghiệp vụ khác. Sauk hi chỉ định, các cơ quan và cán bộ liên quan không được từ chối sự chỉ định mà không có lý do, hoặc rời bỏ nhiệm vụ của mình mà không được phép…Tòa án nhân dân chỉ định Tổ trưởng Tổ thanh toán. Điều 53: Tổ thanh toán có thể thuê mượn một số kế toán từ những hãng kế toán có đăng ký và những nhân viên làm việc khác.	Điều 54 Ý kiến của TANDTC: Tổ thanh toán chịu trách nhiệm với Tòa án, phải báo cáo công việc của mình cho Tòa án, và chịu sự giám sát của Tòa án.	Sau khi tuyên bố phá sản.
3	Pháp	Đại diện chủ nợ thực hiện việc quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ. Điều 9: Từ một đến ba đại diện các chủ nợ được giao nhiệm vụ tiến hành thủ tục phục hồi doanh nghiệp hoặc thủ tục thanh lý doanh nghiệp. Đồng thời, Điều 11: Thẩm phán phụ trách thủ tục phá sản có thể ra quyết định bổ nhiệm một hoặc hai giám sát viên trong số các chủ nợ	Điều 9: Những người có quan hệ họ hàng hoặc thông gia trong phạm vi bốn đời với con nợ không được bầu làm đại diện cho các chủ nợ.   Điều 11: Những người có quan hệ họ hàng hoặc thông gia với con nợ hoặc những người lãnh đạo của pháp nhân trong phạm vi bốn đời không được bổ nhiệm làm giám sát viên hoặc đại diện của pháp nhân được chỉ định làm giám sát		Điều 13: Quyết định của Tòa án về việc mở thủ tục phục hồi hoặc thủ tục thanh lý xác định ra danh sách các chủ nợ với một người làm đại diện.
4	Nhật Bản	Ủy viên giám sát	Điều 54: một pháp nhân có thể trở thành ủy viên giám sát.	Điều 54: Tòa án khi ban hành lệnh giám sát phải chỉ định một hoặc nhiều ủy viên giám sát.	Điều 54: Khi đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục tố tụng phục hồi đã được nộp và nếu thấy cần thiết, dựa vào đơn yêu cầu của bên có liên quan hoặc theo thẩm quyền của mình.
		Ủy viên điều tra		Điều 62: Tòa án khi ban hành lệnh điều tra phải chỉ định một hoặc nhiều ủy viên điều tra.	Điều 62: Khi đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục tố tụng phục hồi đã được nộp và nếu thấy cần thiết dựa vào đơn yêu cầu của bên có liên quan hoặc theo thẩm quyền của mình.
		Người quản thủ Điều 66: Có quyền thực hiện công việc kinh doanh của con nợ phục hồi và quyền quản lý và định đoạt tài sản của con nợ phục hồi		Điều 64: Tòa án khi ban hành lệnh quản lý hành chính phải chỉ định một hoặc nhiều người quản thủ trong lệnh quản lý hành chính này	Điều 64: Khi việc quản lý và định đoạt bởi 1 con nợ phục hồi (đối với trường hợp con nợ là pháp nhân) đối với tái sản của mình là yếu kém hoặc nếu thấy cần thiết cho quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh của con nợ; đồng thời với quyết định bắt đầu thủ tục tố tụng phục hồi hoặc sau khi có quyết định này, dự trên cơ sở đơn yêu cầu của bên liên quan hoặc theo thẩm quyền của mình.
		Quản trị viên bảo toàn Điều 81: Có quyền thực hiện công việc kinh doanh của con nợ phục hồi, quyền quản lý và định đoạt tài sản của con nợ phục hồi.		Điều 79: Tòa án khi ban hành một lệnh quản lý hành chính bảo toàn phải chỉ định một hoặc một vài quản trị viên bảo toàn trong lệnh quản lý hành chính bảo toàn đó.	Điều 79: Trong trường hợp khi đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục tố tụng phục hồi đã được nộp và thấy rằng việc quản lý hoặc định đoạt do con nợ phục hồi tiến hành (giới hạn đối với con nợ là pháp nhân) đối với những tài sản của con nợ là quản lý tồi hoặc Tòa án thấy việc tiếp tục công việc kinh doanh của con nợ phục hồi là đặc biệt, có thể ra lệnh quản lý hành chính được thực hiện bởi một quản trị viên bảo toàn đối với công việc kinh doanh và tài sản của con nợ phục hồi trong một giai đoạn thời gian, cho đến khi có một quyết định về đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục tố tụng phục hồi dựa vào yêu cầu của một bên liên quan hoặc theo thẩm quyền của mình.
5	Đức	Người quản lý tài sản tạm thời		Điều 21: Tòa án phải cử ra 1 người quản lý tài sản phá sản tạm thời trong thời gian từ khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến khi Tòa án ra quyết định về đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản	Từ khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến khi Tòa án ra quyết định về đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
		Người quản lý tài sản phá sản	Điều 56: Là người thông thạo kinh doanh, không phụ thuộc vào các chủ nợ và con nợ. Người quản lý tài sản phá sản được nhận một văn bằng bổ nhiệm và chịu sự giám sát của Tòa án phá sản. Điều 57: Trong Hội nghị chủ nợ đầu tiên mà tại đó việc bổ nhiệm người quản lý phá sản đầu tiên được thực hiện, các chủ nợ có thể lựa chọn một người khác thay thế vào vị trí của người quản lý phá sản đã được bổ nhiệm. Người khác được lựa chọn làm người quản lý phá sản nếu bên cạnh đa số phiếu theo quy định tại Điều 76 khoản 2, đa số những cổ đông tham gia biểu quyết cũng tán thành với việc bầu người này.	Điều 26: Nếu thủ tục phá sản mở, thì Tòa án cử một người quản lý phá sản. Quyết định mở thủ tục phá sản phải ghi tên và địa chỉ của người quản lý phá sản..     Điều 57: Tòa án chỉ được từ chối bổ nhiệm người được Hội nghị chủ nợ bầu làm người quản lý phá sản nếu người này không thích hợp với chức danh này.

                            
TM. TỔ BIÊN TẬP DỰ ÁN LUẬT PHÁ SẢN (SỬA ĐỔI)